TJES - 0041775-75.2010.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 PROCESSO Nº 0041775-75.2010.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: GILIARD CRETON RAMALHO REQUERIDO: SERRA BELLA EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO S/A, GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A, D ANGELO CONSTRUTORA EIRELI Advogados do(a) REQUERENTE: CHRISTIAN LUIZ THOMAZELLI DE REZENDE LUGON - ES11597, LUCIANO MELLO DE SOUZA - ES21678 Advogados do(a) REQUERIDO: THIAGO CARVALHO DE OLIVEIRA - ES11587, ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597 Advogados do(a) REQUERIDO: FABIO RIVELLI - ES23167, THIAGO MAHFUZ VEZZI - ES22574 Advogado do(a) REQUERIDO: FABIO RIVELLI - ES23167 DECISÃO Trata-se de Ação de Obrigação de fazer movida por Giliard Creton Ramalho em face de Serra Bella Empreendimentos Imobiliários S/A, Goldfarb Incorporações e Construções S/A, e D'Angelo Construtora EIRELI, objetivando a obrigação de fazer e indenizações por danos materiais e morais, pleitos fundamentados em falhas contratuais relacionadas à aquisição de imóvel no empreendimento Solar das Ilhas Club House.

Exordial às fls. 02/35, na qual o autor alega que adquiriu a unidade habitacional nº 901, da Torre 01, no empreendimento denominado Solar das Ilhas Club House, com previsão de entrega e especificações detalhadas no contrato.

Sustenta, no entanto, que o imóvel foi entregue com várias pendências, incluindo ausência de habite-se, problemas estruturais, e inadimplência da construtora junto à concessionária de água, o que gerou a interrupção do serviço essencial.

Também afirmou ter sido prejudicado pela cobrança de taxas administrativas indevidas antes da entrega das chaves, o que resultou no pagamento a maior de R$ 3.995,26, conforme os documentos anexados.

O autor pleiteou, além da regularização das obrigações contratuais, indenizações pelos prejuízos causados.

Fundamenta suas alegações com base: (i) na responsabilidade solidária entre incorporadora e construtora; (ii) mora contratual; (iii) violação à boa-fé objetiva; (iv) suspensão indevida do fornecimento de agua; (v) cobrança indevida da comissão de corretagem; (vi) condenação das requeridas ao pagamento da mul prevista no parágrafo 5, do art. 35 da Lei 4.591/64, no percentual de 50% sobre os valores recebidos nas vendas dos imóveis; (vii) restituição dos juros compensatórios cobrados durante a construção do empreendimento; (viii) cobrança das requeridas das multas por inadimplência.

A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 36/99.

Em petição de fls. 104/105, o autor adita a inicial para excluir o pleito de danos materiais afeto ao pagamento de débito existente entre as requeridas e a concessionária CESAN, readequando o valor da causa.

Citadas, as requeridas Serra Bella Empreendimentos Imobiliários S/A e Goldfarb Incorporações e Construções S/A apresentaram contestação (fls. 108/136).

Preliminarmente, alegam ilegitimidade passiva e litisconsórcio necessário coma corretora Avance Negócios Imobiliários.

No mérito, a Serra Bella Empreendimentos Imobiliários S/A alegou que sua responsabilidade no empreendimento limitou-se à condição de incorporadora, não tendo participação direta na execução da obra, além de sustentar que os atrasos e irregularidades decorreram de fatores externos e de força maior.

Também argumentou que os valores cobrados estavam de acordo com o contrato e que não houve danos morais indenizáveis, por tratar-se de meros aborrecimentos.

A Goldfarb Incorporações e Construções S/A, por sua vez, também alegou que sua atuação foi apenas como incorporadora e intermediária, sem responsabilidade pelos problemas construtivos, que deveriam ser atribuídos à co-ré D’Angelo.

Argumentou que o imóvel foi entregue em condições adequadas e que não há provas de prejuízos materiais ou morais que justifiquem reparação.

A contestação veio acompanhada dos documentos de fls. 138/220.

Termo de Audiencia Preliminar às fls. 232.

A D’Angelo Construtora EIRELI, responsável pela execução da obra, em sua contestação de fls. 370/375.

Preliminarmente, alegou sua ilegitimidade passiva.

No mérito defendeu que os vícios construtivos eram pontuais, facilmente reparáveis e não comprometiam a habitabilidade do imóvel.

Alegou que os problemas mencionados pelo autor, incluindo a ausência de habite-se e a reprovação pelo Corpo de Bombeiros, decorriam de fatores burocráticos e já haviam sido solucionados.

Com a manifestação, vieram os documentos de fls. 376/419.

Réplica às fls. 424/427.

Termo de Audiência Preliminar às fls. 431. Às fls. 484/485-verso, a ré Goldfarb Incorporações e Construções S/A informa o deferimento do processamento de sua recuperação judicial. Às fls. 498/504, pugna pela extinção da demanda.

A Decisão de fls. 548 determinou a suspensão do feito até julgamento do Tema 971.

A Serra Bella Empreendimentos Imobiliários S/A , às fls. 550/555, informa o deferimento de sua recuperação judicial e pugna pela suspensão do feito.

O Despacho de fls. 567 intimou as partes para que se manifestassem quanto a ocorrência de eventual prescrição quanto a comissão de corretagem.

Após manifestação das partes, o despacho de ID 32723841 afastou o pleito de habilitação junto ao juízo recuperacional, e intimou as partes para alegações finais. É o relatório.

Antes de tudo, passo a análise das preliminares invocadas pelas requeridas, afetas a ilegitimidade passiva e litisconsórcio passivo necessário.

Em relação à ilegitimidade passiva, as três rés aduzem tal preliminar em suas respectivas contestações, no entanto, tenho que não merece prosperar.

O autor, na condição de consumidor, firmou contrato para aquisição de unidade habitacional no empreendimento Solar das Ilhas Club House, e a relação jurídica subjacente é inequivocamente regida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O art. 7º, parágrafo único, do CDC estabelece que todos os fornecedores envolvidos na cadeia de fornecimento de bens ou serviços respondem solidariamente pelos prejuízos causados ao consumidor: "Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo." No caso concreto, é inegável que todas as rés integram a cadeia de fornecimento do empreendimento imobiliário.

A Serra Bella Empreendimentos Imobiliários S/A e a Goldfarb Incorporações e Construções S/A atuaram como incorporadoras, viabilizando o projeto, enquanto a D'Angelo Construtora EIRELI foi responsável pela execução material das obras.

Assim, independentemente da repartição de funções entre elas, todas participam da relação jurídica de consumo e respondem solidariamente pelos vícios do produto e pelo inadimplemento contratual, nos termos do CDC.

Ademais, eventual discussão acerca da responsabilidade individual de cada ré é questão interna e pode ser resolvida entre elas por meio de ação de regresso, não podendo ser oposta ao consumidor.

Como o autor demonstrou que todas as rés participaram do empreendimento, não há que se falar em ilegitimidade passiva.

Ainda, as requeridas Serra Bella Empreendimentos Imobiliários S/A e Goldfarb Incorporações e Construções S/A alegam, preliminarmente, o litisconsórcio passivo necessário ou chamamento ao processo em relação à corretora Avance Negócios Imobiliários.

As rés sustentaram a necessidade de inclusão da corretora Avance no polo passivo, argumentando que ela foi a destinatária da verba afeta à comissão de corretagem.

Contudo, tal alegação não encontra respaldo legal no caso concreto.

A relação jurídica principal é entre o autor e as rés, configurando-se uma típica relação de consumo, na qual o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é plenamente aplicável.

O art. 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece a solidariedade entre todos os fornecedores que participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços.

Nessa perspectiva, o consumidor tem o direito de eleger qualquer um dos integrantes da cadeia para compor o polo passivo da demanda.

O fato de a corretora Avance ter recebido o valor da comissão de corretagem não afasta a responsabilidade das rés perante o autor, uma vez que estas supervisionaram a transação e são solidariamente responsáveis pela devolução, caso configurada cobrança abusiva.

A relação entre as rés e a corretora, se existente, poderá ser resolvida em ação de regresso, sem a necessidade de litisconsórcio.

Por essas razões, rejeito a preliminar de litisconsórcio passivo necessário.

Em caráter subsidiário, as rés pleitearam o chamamento ao processo da corretora Avance, invocando o art. 130, inciso III, do Código de Processo Civil (CPC), que permite o chamamento de terceiro quando houver direito de regresso a ser exercido pelo réu contra o terceiro.

No entanto, o instituto do chamamento ao processo não se aplica a relações de consumo, conforme reiteradamente decidido pelos tribunais superiores.

O direito de regresso não precisa ser resolvido na mesma ação em que o consumidor discute a abusividade de cobranças ou outras falhas na prestação do serviço.

Essa é uma prerrogativa conferida ao fornecedor, mas que deve ser exercida em ação autônoma.

Assim, ainda que as rés possuam eventual direito de regresso contra a corretora Avance, tal discussão não interfere na relação de consumo subjacente entre o autor e as demandadas.

A inclusão da corretora não é necessária para o julgamento do mérito desta ação.

Por conseguinte, indefiro o pedido de chamamento ao processo.

Ainda, este juízo intimou as partes, de ofício, quanto a possibilidade de prescrição em relação ao pleito de restituição de comissão de corretagem.

Nos termos do art. 206, §3º, IV, do Código Civil, o prazo prescricional para pretensão de repetição de indébito é de três anos, contados a partir da data do efetivo pagamento, conforme consagrado pela teoria da actio nata e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como no REsp 1.361.730/RS.

Segundo essa teoria, o prazo começa a fluir quando nasce a pretensão, ou seja, a partir do momento em que o pagamento é realizado, pois não pode ser devolvido algo que ainda não foi pago.

Além disso, é importante ressaltar que, em casos de alegações de vícios contratuais envolvendo relações de consumo, prevalece o entendimento de que o prazo prescricional deve ser contado com base na ciência inequívoca do consumidor sobre a irregularidade, o que reforça a tempestividade do pleito.

Diante do exposto, reconheço que não se operou a prescrição quanto ao pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, considerando que a última parcela foi paga em 10/08/2008 e a presente ação foi ajuizada em 20/12/2010, respeitando o prazo prescricional trienal do art. 206, §3º, IV, do Código Civil.

Superadas as referidas preliminares, presentes os pressupostos processuais e requisitos de admissibilidade da demanda, passo a análise das provas.

Para fins de análise dos pleitos probatórios, imperiosa a análise do requerimento de inversão do onus da prova não apreciado até o presente momento.

Por se tratar de relação de consumo, na qual o autor é parte hipossuficiente em relação às rés, bem como diante da verossimilhança das alegações apresentadas pelo autor, aplico o disposto no art. 6º, inciso VIII, do CDC e determino a inversão do ônus da prova.

Assim, caberá às rés demonstrar a inexistência de falhas construtivas ou descumprimentos contratuais, bem como a regularidade dos serviços e produtos fornecidos.

Por conseguinte, apesar de as partes terem sido intimadas para apresentar alegações finais, verifico que o processo apresenta pendências instrutórias essenciais que inviabilizam o imediato julgamento do mérito.

Em primeiro lugar, o autor formulou pedido expresso na inicial para a realização de prova pericial, com o objetivo de demonstrar os vícios construtivos alegados no imóvel adquirido.

Essa prova é indispensável para a adequada instrução do feito, especialmente considerando os pontos controvertidos relacionados à qualidade da obra e à extensão dos danos alegados.

Além disso, foi determinada, ao presente decisum, a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, considerando a hipossuficiência do autor e a verossimilhança de suas alegações.

Nesse contexto, cabendo às rés demonstrar a inexistência dos vícios ou o cumprimento das obrigações contratuais, reforçada a necessidade de oportunidade para produção probatória.

Por fim, constato que não houve despacho específico intimando todas as partes sobre o interesse na produção de provas.

Tal diligência é imprescindível para garantir o contraditório e a ampla defesa, bem como para possibilitar a especificação de provas ainda não requeridas, conforme preceitua o art. 370 do CPC.

Diante disso, concluo que o encerramento antecipado da instrução processual comprometeria o pleno desenvolvimento do contraditório e a correta resolução do mérito.

Ante a reabertura da fase isntrutória, passo a fixação dos pontos controvertidos, sob os cais recaíram a atividade probatória: (i) se há responsabilidade solidária entre incorporadora e construtora; (ii) se houve mora contratual; (iii) se houve cobrança indevida da comissão de corretagem; (iv) se as requeridas devem ser condenadas ao pagamento da multa prevista no parágrafo 5, do art. 35 da Lei 4.591/64, no percentual de 50% sobre os valores recebidos nas vendas dos imóveis; (vii) se cabível a restituição dos juros compensatórios cobrados durante a construção do empreendimento; (viii) se cabível a cobrança de multa por inadimplência em face das requeridas das multas por inadimplência; (ix) se existentes vícios estruturais passíveis de indenização.

Intimem-se as partes para a manifestação, em 15 (quinze) dias, quanto a: (i) desejo de produção de provas, inclusive ratificar as anteriormente pleiteadas; (ii) delimitação das questões de fato sobre as quais recairá eventual atividade probatória; e (iii) delimitação das questões relevantes para a decisão do mérito (art. 357, § 2o, do NCPC); (iv) eventual complementação dos pontos controvertidos acima delimitados.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RODRIGO CARDOSO FREITAS Juiz de Direito