TJES - 0017227-34.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 PROCESSO Nº 0017227-34.2020.8.08.0024 EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) EMBARGANTE: F & M PUBLICIDADES LTDA - ME, BRUNO SEIDEL DE FREITAS, MONICA DIAS SEIDEL EMBARGADO: FORTE FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA Advogado do(a) EMBARGANTE: RICARDO MACEDO PECANHA - ES6376 Advogados do(a) EMBARGADO: EDUARDO MALHEIROS FONSECA - ES8499, FLAVIA ANDRESSA BORGES NUNES FONSECA - ES17001, HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619, RAFAEL LELLIS - ES22149 DECISÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por F&M PUBLICIDADES EIRELI ME, BRUNO SEIDEL DE FREITAS e MÔNICA DIAS SEIDEL, com fundamento no art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, em face do despacho de ID 64959639, alegando omissão quanto à fixação dos pontos controvertidos e à apreciação do pedido de inversão do ônus da prova.

A parte embargada, FORTE FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA., apresentou contrarrazões, sustentando a inexistência de omissão, sob o argumento de que fora oportunizado às partes o saneamento cooperativo (ID 36051966), e que o pedido de inversão do ônus da prova não mereceria acolhimento. É o relatório.

Decido.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis quando houver omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão judicial.

No caso em apreço, verifica-se que o despacho de ID 64959639 não enfrentou expressamente o pedido de inversão do ônus da prova, tampouco delimitou os pontos controvertidos da lide, o que configura efetiva omissão sanável.

Assim, acolho os embargos de declaração para suprir a omissão, promovendo o saneamento do feito nos termos do art. 357 do CPC, na seguinte forma: Trata-se de embargos à execução opostos por F&M Publicidades EIRELI ME, Bruno Seidel de Freitas e Mônica Dias Seidel em face de Forte Factoring Fomento Mercantil Ltda., nos quais os embargantes sustentam, preliminarmente, a tempestividade dos embargos e a ilegitimidade passiva, por entenderem não serem devedores em relação ao título executado, uma vez que a nota promissória objeto da execução foi emitida apenas como garantia de contrato de fomento mercantil, sendo, portanto, desprovida de autonomia, liquidez e exigibilidade.

Alegam que a nota foi preenchida posteriormente por terceiros e que seu uso viola os princípios do factoring pro soluto, além de representar prática abusiva vedada pelo ordenamento jurídico e pela jurisprudência, inclusive do STJ, ao transferir ao faturizado os riscos inerentes à atividade de faturização.

Sustentam ainda a nulidade das cláusulas contratuais que estipulam garantias e direito de regresso, o excesso de execução por cobrança de juros abusivos, ausência de abatimento de deságio e possível cobrança em duplicidade.

Por fim, pleiteiam o reconhecimento da inexigibilidade do título, a extinção da execução e a concessão de efeito suspensivo aos embargos, além da justiça gratuita e produção de provas pericial, testemunhal e documental complementar.

Em decisão proferida em 18 de dezembro de 2020, o Juízo indeferiu o pedido de efeito suspensivo formulado nos embargos à execução opostos por F&M Publicidades EIRELI ME, Bruno Seidel de Freitas e Mônica Dias Seidel contra Forte Factoring Fomento Mercantil Ltda., sob o fundamento de que os embargantes não lograram demonstrar os requisitos legais para a concessão de tutela provisória, nos termos do artigo 919, §1º, do CPC, notadamente por não haver nos autos garantia da execução por meio de penhora, depósito ou caução suficiente.

A decisão ressaltou ainda a ausência de comprovação da probabilidade do direito invocado e do risco ao resultado útil do processo.

Quanto ao pedido de gratuidade da justiça, os embargantes foram intimados a comprovar, no prazo de 15 dias, a alegada hipossuficiência econômica.

Determinou-se, por fim, a intimação do embargado para manifestação e o regular prosseguimento do feito.

Em sua impugnação aos embargos à execução, a exequente Forte Factoring Fomento Mercantil Ltda. defende a higidez da nota promissória objeto da execução, rechaçando a alegação de que se trata de título sem força executiva por estar vinculado a contrato de fomento mercantil.

Sustenta que o título é dotado de autonomia e abstração, sendo líquido, certo e exigível, e que a emissão da nota promissória foi voluntária, com ciência dos embargantes acerca de sua vinculação à operação de factoring.

Argumenta que o contrato celebrado entre as partes autorizava a emissão de título de crédito como garantia das operações, afastando a alegação de inexigibilidade da obrigação.

Defende a legitimidade dos executados e refuta a tese de ausência de responsabilidade dos embargantes pelo inadimplemento, ressaltando que a nota foi emitida como título executivo extrajudicial autônomo, desvinculado das duplicatas cedidas.

Impugna, ainda, o pedido de gratuidade da justiça, requerendo a demonstração da hipossuficiência, e se opõe à produção de provas testemunhal e pericial por entender desnecessária a dilação probatória.

Ao final, requer o acolhimento da impugnação e o prosseguimento da execução.

Na réplica apresentada, os embargantes F&M Publicidades EIRELI ME, Bruno Seidel de Freitas e Mônica Dias Seidel reiteram a tese de que a nota promissória que embasa a execução foi emitida exclusivamente como garantia de contrato de factoring, sendo, por isso, desprovida de autonomia, liquidez e exigibilidade.

Alegam que a impugnação da exequente não rebate de forma específica os documentos apresentados nos autos, especialmente a declaração de ex-agente da empresa embargada que confirma a vinculação da nota ao contrato de factoring, tampouco o parecer técnico que comprova o preenchimento posterior do título.

Sustentam que, por estar atrelada a obrigação ilíquida e anterior ao vencimento das duplicatas negociadas, a cártula perde seu caráter executivo.

Invocam precedentes do TJSC e o Enunciado 258 do STJ para reforçar a tese da ausência de exequibilidade da nota promissória.

Por fim, reafirmam o pedido de julgamento de procedência dos embargos à execução, com a extinção da ação executiva por inexistência de título executivo, além da produção de todas as provas em direito admitidas.

Decidindo.

O processo se encontra apto a saneamento.

Nos termos do art. 357 do CPC, cabe neste momento identificar os pontos incontroversos e controvertidos da demanda, bem como deliberar acerca da necessidade de produção de provas.

A controvérsia principal reside na natureza jurídica da nota promissória que embasa a execução. É incontroverso nos autos que houve relação contratual de factoring entre as partes e que, no âmbito dessa relação, foi emitida nota promissória pelos embargantes.

Não há impugnação quanto à autenticidade formal do título, tampouco quanto à celebração do contrato de fomento mercantil.

Todavia, divergem as partes quanto à autonomia e à exigibilidade da nota promissória: os embargantes sustentam que o título foi emitido como mera garantia de contrato de factoring, perdendo sua autonomia e, por consequência, sua exequibilidade; já a embargada afirma que a cártula é autônoma, líquida, certa e exigível, pois foi validamente emitida e desvinculada das duplicatas cedidas.

Outro ponto controvertido relevante é a existência de excesso de execução, alegadamente decorrente da aplicação de juros abusivos e da não dedução do deságio decorrente da operação de factoring.

Ainda, permanece controvertida a questão da responsabilidade dos sócios que figuram no polo passivo da execução, especialmente à luz da alegação de ilegitimidade passiva e da ausência de relação jurídica direta com o título executivo.

Ante o exposto, SANEIO o feito.

Fixo como pontos controvertidos da demanda: (i) a existência de força executiva na nota promissória que instrui a execução, diante da alegação de vinculação ao contrato de factoring; (ii) a legitimidade passiva dos sócios em relação à obrigação executada; e (iii) a ocorrência de excesso de execução.

Defiro a produção de prova pericial grafotécnica, a ser realizada por perito nomeado pelo juízo, com os quesitos a serem oportunamente apresentados pelas partes.

Faculto às partes, no prazo comum de 15 (quinze) dias, a indicação de assistentes técnicos e apresentação de quesitos.

Designo audiência de instrução e julgamento para a colheita da prova oral, em data a ser oportunamente agendada pela serventia, com a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes.

No que toca à distribuição do ônus da prova, não se verifica nos autos nenhuma das hipóteses legais de inversão previstas no art. 373, §1º do CPC.

Também não foi postulada a inversão com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC, tampouco se trata de relação de consumo, como reconhecem as próprias partes.

Assim, o ônus da prova permanece distribuído nos termos do caput do art. 373 do Código de Processo Civil: incumbe à parte embargante a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão executória, inclusive a alegação de que a nota promissória carece de exequibilidade por se tratar de título emitido apenas como garantia; e à embargada, a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, notadamente quanto à higidez do título executivo e à legitimidade passiva dos executados.

Ante a manifestação de ID 48290646, intime-se a perita nomeada, Sra.

Maria Célia Barbosa Braga, para declinar o valor de seus honorários, no prazo de 10 (dez) dias, bem como para apresentar seu currículo, conforme requerido pela parte embargada.

Por oportuno, defiro o pedido de produção de prova pericial contábil formulado pela parte embargante, nomeando como perito o Sr.

JOSE CARLOS DEVENS PIMENTEL ([email protected]), de endereço e qualificação conhecidos desta Secretaria.

Intimem-se as partes para ratificarem os quesitos apresentados e assistente técnico, caso queiram, no prazo legal.

Após, intime-se o Sr. perito para dizer se aceita o encargo, bem como declinar o valor de seus honorários, no prazo de 10 (dez) dias.

Ante a não expedição de intimação pessoal para o Depoimento Pessoal, REDESIGNO a Audiência de Instrução anteriormente marcada, para o dia 27/01/2026, às 15h00min, a ser realizada de maneira virtual, para a facilitação da participação de todos, por intermédio do aplicativo "ZOOM", disponível em versão para celular e computador, facultando as partes a realização na modalidade híbrida/presencial ante manifestação expressa, COM AS ADVERTÊNCIAS ABAIXO DESCRITAS: 1 - O referido ato será realizado de forma virtual, por intermédio do aplicativo "ZOOM"; 2 - O acesso à sala de audiência virtual poderá ser feito pelo link: https://tjes-jus-br.zoom.us/j/*99.***.*06-20 (ID 899 9940 6620); 3 - Todos os atos serão considerados válidos diante do não comparecimento das partes e advogados, exceto em caso de ausência justificada; 4 - Não haverá prejuízo quanto à prerrogativa de realização de prova testemunhal de forma distinta da virtual; 5 – Em relação ao depoimento pessoal, o depoente deverá ser intimado PESSOALMENTE para participar da audiência virtual, recebendo o link para ingresso no Zoom na carta de intimação, na qual deverá constar que a ausência do depoente poderá implicar em confissão, se assim requerido. 6 - A parte deverá intimar a testemunha por ela arrolada, encaminhando o link para ingresso na sala de audiência virtual, na forma do artigo 455 do CPC. 7 - Comunico as partes de que eventuais dificuldades de acesso deverão ser comunicadas e comprovadas a este juízo até 10 (dez) minutos antes do início através do telefone n° (27) 3134-4726 e/ou e-mail: [email protected].

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RODRIGO CARDOSO FREITAS Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980626 Processo Nº: 0017227-34.2020.8.08.0024 Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) EMBARGANTE: F & M PUBLICIDADES LTDA - ME, BRUNO SEIDEL DE FREITAS, MONICA DIAS SEIDEL Advogado do(a) EMBARGANTE: RICARDO MACEDO PECANHA - ES6376 EMBARGADO: FORTE FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA Advogados do(a) EMBARGADO: EDUARDO MALHEIROS FONSECA - ES8499, FLAVIA ANDRESSA BORGES NUNES FONSECA - ES17001, RAFAEL LELLIS - ES22149 DESPACHO Ante a manifestação de ID 48290646, intime-se a perita nomeada, Sra.

Maria Célia Barbosa Braga, para declinar o valor de seus honorários, no prazo de 10 (dez) dias, bem como para apresentar seu currículo, conforme requerido pela parte embargada.

Por oportuno, defiro o pedido de produção de prova pericial contábil formulado pela parte embargante, nomeando como perito o Sr.

JOSE CARLOS DEVENS PIMENTEL ([email protected]), de endereço e qualificação conhecidos desta Secretaria.

Intimem-se as partes para apresentarem quesitos e assistente técnico, caso queiram, no prazo legal.

Após, intime-se o Sr. perito para dizer se aceita o encargo, bem como declinar o valor de seus honorários, no prazo de 10 (dez) dias.

Ainda, tendo em vista o interesse da parte embargante na produção de prova oral consistente em depoimento pessoal e oitiva de testemunhas, designo Audiência de Instrução, para o dia 22/07/2025, às 15h00min, a ser realizada de maneira virtual, para a facilitação da participação de todos, por intermédio do aplicativo "ZOOM", disponível em versão para celular e computador, facultando as partes a realização na modalidade híbrida/presencial ante manifestação expressa, COM AS ADVERTÊNCIAS ABAIXO DESCRITAS: 1 - O referido ato será realizado de forma virtual, por intermédio do aplicativo "ZOOM"; 2 - O acesso à sala de audiência virtual poderá ser feito pelo link: https://tjes-jus-br.zoom.us/j/*43.***.*83-80 (ID 843 5668 3080); 3 - Todos os atos serão considerados válidos diante do não comparecimento das partes e advogados, exceto em caso de ausência justificada; 4 - Não haverá prejuízo quanto à prerrogativa de realização de prova testemunhal de forma distinta da virtual; 5 – Em relação ao depoimento pessoal, o depoente deverá ser intimado PESSOALMENTE para participar da audiência virtual, recebendo o link para ingresso no Zoom na carta de intimação, na qual deverá constar que a ausência do depoente poderá implicar em confissão, se assim requerido. 6 - A parte deverá intimar a testemunha por ela arrolada, encaminhando o link para ingresso na sala de audiência virtual, na forma do artigo 455 do CPC. 7 - Comunico as partes de que eventuais dificuldades de acesso deverão ser comunicadas e comprovadas a este juízo até 10 (dez) minutos antes do início através do telefone n° (27) 3134-4726 e/ou e-mail: [email protected].

Intimem-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RODRIGO CARDOSO FREITAS JUIZ DE DIREITO