TJES - 0026429-75.2011.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal Telefone:(27) 33574544 PROCESSO Nº 0026429-75.2011.8.08.0048 RÉUS: LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR, MARCOS PAULO FRANÇA E ROGÉRIO JOSÉ DOS SANTOS SENTENÇA Vistos, etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ofereceu denúncia em face de LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR, MARCOS PAULO FRANÇA E ROGÉRIO JOSÉ DOS SANTOS, já qualificado nos autos, atribuindo-lhe a prática do seguinte fato delituoso, conforme descreve peça acusatória: “(...) Conforme se pode constatar dos autos que servem de base para a presente DENÚNCIA, os DENUNCIADOS de comum acordo e com união de vontades entre si e com uma quarta pessoa ainda não identificada, todos residentes no estado de São Paulo, formavam uma quadrilha especializada na prática de crimes de furto a caixas eletrônicos, obtenção de forma fraudulenta de dados bancários de correntistas e fraudes com cartão de créditos clonados.

Consta que os DENUNCIADOS ROGÉRIO, LUIZ CARLOS e MARCOS, primeiramente vieram juntos a este estado e fizeram um levantamento de locais e rotas de fuga, sendo que em setembro de 2011 voltaram agora com o objetivo de furtar o conteúdo de caixas eletrônicos e obter dados bancários de correntistas que usassem o equipamento através do equipamento conhecido por “chupa cabras”, bem como, que pretendiam enviar os dados obtidos a um comparsa que ficou na cidade de São Paulo, no objetivo de praticarem fraudes e obterem vantagem ilícita em prejuízo de terceiros.

Costa dos autos que os DENUNCIADOS, já neste estado se hospedaram no Inter Hotel, onde combinaram a forma de agir e dividiram as tarefas a serem por eles executadas.

Assim, no dia 24 de setembro de 2011, por volta das 21h:59min, os DENUNCIADOS se dirigiram até a Agência do Banco Banestes situada na Av.

Abdo Saad, 773, Jacaraípe, Serra/ES, onde os DENUNCIADOS ROGERIO e LUIZ CARLOS entraram e usando chaves de fenda grandes, bisturis, fita crepe e hastes, passaram a “pescar” envelopes de depósito de seu interior e a apoderar-se de seus conteúdos e a instalar o equipamento “chupa cabra” que tinham, enquanto, o DENUNCIADO MARCOS PAULO dava cobertura a ação vigiando a área, entretanto, seus atos foram observados por uma pessoa que passava pelo local, que imediatamente informou o que acontecia à Polícia Militar.

Apurou-se que os DENUNCIADOS, ao verem a chegada ao local de Policiais Militares, tentaram fugir, sendo LUIZ CARLOS e ROGERIO detidos no momento em que saíam da Agência Bancária e com eles apreendido uma chave de fenda e um rolo de fita adesiva utilizados por eles para retirar alguns envelopes do interior dos caixas eletrônicos ali instalados. [Dando continuidade às diligências para localizar e deter o DENUNCIADO MARCOS PAULO FRANÇA, que conseguiu fugir do local levando consigo a máquina “chupa-cabras” com a qual conseguiram em dias anteriores e pretendiam no dia 24/09/2012 obter os dados dos cartões dos correntistas que utilizassem o equipamento em que estivesse instalada, os Policiais Militares se dirigiram até o Hotel onde os DENUNCIADOS haviam se hospedado, onde lograram êxito em localizar e deter o DENUNCIADO MARCOS PAULO quando saía do quarto com duas bolsas, sendo encontrado e apreendido com o mesmo o equipamento “chupa-cabras”, uma chave de fendas grande, um celular conectado por um fio ao referido aparelho e a quantia de R$ 1.018,00 (um mil e dezoito reais) em espécie.

Ainda, dentro do veículo Gol cor branca, placas ANE 7895/SP, utilizado pelos DENUNCIADOS para se locomover de São Paulo a esta Cidade e dentro de Serra, foi encontrado hastes usadas para pescar envelopes em caixas eletrônicos idênticas às apreendidas com os DENUNCIADOS ROGÉRIO e LUIZ CARLOS.

Finalmente, apurou-se que os DENUNCIADOS já agiam no município de Serra/ES, Vila Velha/ES e Vitória/ES praticando crimes idênticos ao objeto deste inquérito policial por dias e que já haviam encaminhado dados bancários de correntistas e de contas bancárias obtidas ilicitamente com o uso do equipamento “chupa-cabras” para o membro da quadrilha que ficou em São Paulo/SP, bem como, que escolheram neste Município a Agência do Banco Banestes de Jacaraípe porque souberam por terceiros pessoas envolvidas no mesmo tipo de crime que esta não tinha vigilância noturna.

A materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas nas peças de informações (...)”.

A denúncia veio instruída com os autos do Inquérito Policial nº 802/11.

O Auto de Apreensão foi juntado ao processo, fls. 27/28 do “volume parte 01”.

Citados, os réus apresentaram resposta à acusação (fls. 28/29 – MARCOS PAULO; fls. 58/60 – LUIZ CARLOS; fls. 77/78 – ROGÉRIO JOSÉ, todos no “volume 1 parte 6”).

Foram ouvidas, durante a instrução, três testemunhas arroladas pela acusação, fls. 104/106 do mesmo arquivo (ILSON ROBERTO DE OLIVEIRA, PM HERCULES FERNANDES DOS SANTOS; PM NATANAEL REPKE DE ALMEIDA).

As testemunhas arroladas pelas defesas não foram localizadas para oitiva (fl. 22 do arquivo “volume 1 parte 7”), sendo dispensadas.

Apenas o réu MARCOS PAULO foi interrogado, fl. 11 do arquivo “volume 2 parte 1”, já que foi comunicado o falecimento do réu LUIZ CARLOS, fl. 145 do “volume 1 parte 6”, e a não localização do réu ROGÉRIO, sendo decretada sua revelia, fl. 36 do “volume 2 parte 1”.

Vieram as alegações finais do Ministério Público Estadual, fls. 38/47, e das defesas, fls. 69/71 (MARCOS PAULO), ambos do “volume 2 parte 1”, fls. 76/78 do “volume 2 parte 1”, fls. 01/07 do “volume 2 parte 2”, fls. 01/05 do “volume 2 parte 3” (ROGÉRIO) e fl. 07 do “volume 2 parte 3”(LUIZ CARLOS). É o relatório.

DECIDO.

Constato, ainda, que foram observadas as normas referentes ao procedimento e, de igual modo, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), não havendo nulidades a sanar nem irregularidades a suprir.

Antes de apreciar o mérito, nota-se que foi comprovado mediante certidão o falecimento do réu LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR, fl. 369, sendo postulada a extinção de sua punibilidade pela defesa, fl. 359.

Sendo assim, diante do óbito do referido acusado, deve a punibilidade do réu LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR ser extinta, na forma do art. 107, I, do CP, em razão de seu óbito.

Passo, então, a julgar o mérito da ação para os corréus ROGÉRIO e MARCOS.

Quanto ao mérito, requer o Ministério Público, em sede de alegações finais, a CONDENAÇÃO dos réus, nos termos da denúncia.

DO CRIME DESCRITO NO ART. 155 DO CP A ação típica do delito previsto no art. 155, §4º, IV, do CP, consiste em “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (...) §4º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido: IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas”.

No caso dos autos, a instrução processual indica há sérias dúvidas no que se refere à autoria quanto ao réu MARCOS PAULO, mas restou devidamente configurada em relação ao acusado ROGÉRIO.

A materialidade, da mesma forma, também está provada.

A testemunha UILSON ROBERTO DE OLIVEIRA, em juízo, alegou: “que é gerente do BANESTES; que na época dos fatos era gerente da agência de fundão, mas foi contatado pela segurança do banco porque reside próximo ao local do furto aqui tratado; que quando chegou ao local haviam dois acusados detidos; que soube que posteriormente um terceiro havia sido detido num hotel; que não conversou com os acusados, mas visualizou alguns envelopes de depósitos bancários em caixas eletrônicos já rasgados; que dos envelopes que viu alguns estavam no chão e outros com os policiais; que visualizou também os equipamentos que foram apreendidos; que os equipamentos que viu se tratavam de monitores, telefones celulares e outros aparelhos eletrônicos que não saberia identificar; que sabe dizer que naquele dia os acusados não tiveram sucesso em sua empreitada em razão da rápida chegada da Polícia Militar; que sabe informar que poucos dias antes da prisão dos acusados houve crimes semelhantes na agência Orla de Camburi, Banco BANESTES; que neste episódio da orla de Camburi quem cometeu o crime teve sucesso”.

Também ouvida em juízo, a testemunha PM HERCULES FERNANDES DOS SANTOS, declarou: “Que recebeu informação via CIODES de que no interior da agência do BANESTES da Av.

Abdo Saad haviam indivíduos em atitude suspeita; que os fatos se deram por volta das 22 horas; que foram até o local e prenderam dois indivíduos com apetrechos para furto de caixas eletrônicos; que um terceiro elemento que estava no local fugiu com a chegada da polícia; que os detidos informaram estar hospedados num Hotel e foram informados de que um dos indivíduos tinha acabado de chegar correndo; que foram até o quarto onde estaria hospedado e flagraram este indivíduo saindo com umas bolsas, cujo interior foram encontrados chupa cabra e outros materiais que não sabe precisar; que os acusados admitiram que a função deles era esta; que os acusados disseram ser naturais de São Paulo; que os acusados disseram ao depoente que suas tarefas eram exclusivamente coletar dados; que dentro do local havia instrumentos ferramentas e outras peças usadas para ‘pescaria’”.

Já testemunha PM NATANAEL REPKE DE ALMEIDA, em juízo, registrou: “Que no dia dos fatos estava em patrulhamento quando receberam informação do CIODES de que havia dois indivíduos em atitude suspeita junto a caixas eletrônicos do banco BANESTES da Av.

Abdo Saad; que foram ao local e abordaram os indivíduos; que com tais indivíduos foram encontrados aparelhos para serem instalados em caixas eletrônicos e chave de fenda; que os acusados colocaram, antes dos fatos, uma fita adesiva para impedir que a porta do banco se fechasse; que esta fita foi encontrada posteriormente, na posse de um deles; que do lado de fora do banco havia um terceiro indivíduo, que correu com a chegada da polícia; que questionados os indivíduos detidos, disseram que eram de São Paulo e estavam hospedados num hotel da região; que foram até o Hotel; que na recepção deste hotel foi informado aos policiais que os indivíduos estavam hospedados no terceiro andar e que, um deles, inclusive, acabava de chegar correndo ao local; que a PM subiu até o terceiro andar e abordou este acusado, já no corredor, de posse de duas malas; que nestas malas foram encontrados materiais para furto de caixas eletrônicos, dinheiro, além da chave de um carro que estava na garagem; que um dos acusados disse que ainda estes aparelhos clonavam dados de cartões de clientes; que também foram apreendidos hastes de metal no porta mala do veículo; que estas hastes seriam usadas para ‘pescar’ envelopes de depósito em caixas eletrônicos; que ratifica as declarações prestadas na esfera policial de fls. 7/9”.

Interrogado em juízo, o réu MARCOS PAULO negou qualquer envolvimento nos criminosos narrados nos autos, nos seguintes termos: “frequenta a academia de musculação Central Fitness em São Paulo; foi lá que conheceu Luiz Carlos e Rogerio, também frequentadores da academia; nessa época negociava com um rapaz no Espirito Santo a aquisição de equipamentos de ginástica pois pretendia abrir uma academia na cidade de Serra-ES; acabou viajando de avião, junto com Luzi Carlos e Rogerio, até o Espirito Santo; na cidade de Serra se hospedaram em um Hotel; Luiz Carlos e Rogerio ficaram em um quarto; já o acusado ocupou outro quarto separado, pois enquanto iria providenciar contato com o rapaz que iria vender os equipamentos, Luiz Carlos e Rogerio; disseram que iria tratar de outros assuntos na cidade; eis que estava no quarto do hotel quando soube que Luiz Carlos e Rogerio haviam sido abordados pela Polícia dentro do banco, com uma chave de fenda; a Polícia disse que os corréus teriam ido ao banco para instalar chupa cabra; o réu nega envolvimento com qualquer atitude dos corréus, mesmo porque estava no hotel no momento em que eles foram abordados no banco; ocorre que os Policiais, após a prisão, souberam que os corréus ocupavam o hotel, sendo que para lá se dirigiram, vindo a ser informados pelos recepcionista de que o acusado estaria junto com os demais; por conta disso o réu foi abordado no quarto e conduzido até a Delegacia, vindo a ser preso junto com os demais; ressalta que nada de ilícito foi encontrado em seu poder; nega que tivesse sido encontrado algum chupa cabra dentre seus pertences; portanto nega as acusações; tem um processo de estelionato em curso em São Paulo; foi acusado de estar na posse de uma máquina de cartão fraudada, o que não é verdade”.

Confrontando os depoimentos das testemunhas e do réu MARCOS PAULO, é incontroverso que este não estava no local do fato.

Da mesma forma, não se pode afirmar, com a certeza jurídica necessária, que o réu MARCOS PAULO era a terceira pessoa que supostamente estava do lado de fora de agência bancária quando os policiais realizaram a abordagem aos réus ROGÉRIO E LUIZ CARLOS.

As provas nesse sentido são completamente frágeis para o referido acusado.

Ora, se o réu MARCOS PAULO negou qualquer participação nos fatos e não foi visto no local dos fatos por nenhuma das testemunhas ouvidas, apenas tendo sido mencionado de forma indireta quando localizado em local diverso dos fatos, impõe-se a dúvida.

Desta forma, sem prova isenta de qualquer dúvida não é possível impor-se condenação ao acusado MARCOS PAULO.

Em suma, dúvidas existem quanto à autoria e à materialidade dos fatos quanto ao réu MARCOS PAULO, não havendo provas suficientes para a condenação deste acusado.

E como se sabe, a presunção inicial é de inocência do réu (CF/88, art. 5º, LVII), cabendo, pois, ao órgão acusador apresentar as provas que evidenciam a autoria do agente.

Aliás, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

Além disso, “como é sabido, à luz do princípio do in dúbio pro reo, o juízo condenatório não pode se contentar com meras conjecturas e ilações da conduta criminosa, de modo que tanto a materialidade como a autoria do delito devem estar cabalmente comprovadas, o que, a meu ver, não ocorre no caso em concreto" (STJ - AgRg no AREsp 1591891/DF, Rel.

Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020).

No que se refere ao réu ROGÉRIO, este admitiu na esfera policial a prática dos fatos e foi flagrado na abordagem policial dentro do Banco Banestes, com os materiais apreendidos, mas optou pela revelia em juízo.

Resta, portanto, comprovada a autoria e materialidade apenas em relação ao réu ROGÉRIO.

Sobre o momento consumativo da infração, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já fixou: “os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (HC n. 495.846/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019). (…)” (STJ - AgRg no HC n. 752.992/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Todavia, no presente caso, o furto foi tentado, já que o acusado ROGÉRIO foi flagrado com os materiais que estavam sendo instalados para praticar a subtração e já havia retirado alguns envelopes que já estavam vazios quando apreendidos pelos policiais, conforme registrado no BU 13316285, fl. 12, indicando o número de cada envelope retirado com os nomes de cada um dos clientes depositantes.

Não há dúvidas também que o réu foi flagrado na companhia do corréu LUIZ CARLOS, já falecido.

Dentro deste cenário, deve o réu ROGÉRIO ser condenado nas penas do art. 155, §4º, IV, c/c art. 14, II, ambos do CP, e o réu MARCOS PAULO absolvido diante da dúvida, na forma do art. 386, VII, do CPP.

DO CRIME DESCRITO NO ART. 171 DO CP A ação típica do crime descrito no art. 171 do CP é: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis”.

No caso dos autos, a instrução processual demonstra que, além da frágil autoria, não há materialidade, pois houve quebra do iter criminis antes do início dos atos executórios do tipo penal em análise.

Por outro lado, também há fundadas dúvidas no que se refere à autoria quanto ao réu MARCOS PAULO, apesar de configurada em relação ao acusado ROGÉRIO.

Todavia, a materialidade do crime é duvidosa, em razão da não ausência de provas concretas dos atos de execução.

A testemunha UILSON ROBERTO DE OLIVEIRA, em juízo, alegou: “que é gerente do BANESTES; que na época dos fatos era gerente da agência de fundão, mas foi contatado pela segurança do banco porque reside próximo ao local do furto aqui tratado; que quando chegou ao local haviam dois acusados detidos; que soube que posteriormente um terceiro havia sido detido num hotel; que não conversou com os acusados, mas visualizou alguns envelopes de depósitos bancários em caixas eletrônicos já rasgados; que dos envelopes que viu alguns estavam no chão e outros com os policiais; que visualizou também os equipamentos que foram apreendidos; que os equipamentos que viu se tratavam de monitores, telefones celulares e outros aparelhos eletrônicos que não saberia identificar; que sabe dizer que naquele dia os acusados não tiveram sucesso em sua empreitada em razão da rápida chegada da Polícia Militar; que sabe informar que poucos dias antes da prisão dos acusados houve crimes semelhantes na agência Orla de Camburi, Banco BANESTES; que neste episódio da orla de Camburi quem cometeu o crime teve sucesso”.

Também ouvida em juízo, a testemunha PM HERCULES FERNANDES DOS SANTOS, declarou: “Que recebeu informação via CIODES de que no interior da agência do BANESTES da Av.

Abdo Saad haviam indivíduos em atitude suspeita; que os fatos se deram por volta das 22 horas; que foram até o local e prenderam dois indivíduos com apetrechos para furto de caixas eletrônicos; que um terceiro elemento que estava no local fugiu com a chegada da polícia; que os detidos informaram estar hospedados num Hotel e foram informados de que um dos indivíduos tinha acabado de chegar correndo; que foram até o quarto onde estaria hospedado e flagraram este indivíduo saindo com umas bolsas, cujo interior foram encontrados chupa cabra e outros materiais que não sabe precisar; que os acusados admitiram que a função deles era esta; que os acusados disseram ser naturais de São Paulo; que os acusados disseram ao depoente que suas tarefas eram exclusivamente coletar dados; que dentro do local havia instrumentos ferramentas e outras peças usadas para ‘pescaria’”.

Já testemunha PM NATANAEL REPKE DE ALMEIDA, em juízo, registrou: “Que no dia dos fatos estava em patrulhamento quando receberam informação do CIODES de que havia dois indivíduos em atitude suspeita junto a caixas eletrônicos do banco BANESTES da Av.

Abdo Saad; que foram ao local e abordaram os indivíduos; que com tais indivíduos foram encontrados aparelhos para serem instalados em caixas eletrônicos e chave de fenda; que os acusados colocaram, antes dos fatos, uma fita adesiva para impedir que a porta do banco se fechasse; que esta fita foi encontrada posteriormente, na posse de um deles; que do lado de fora do banco havia um terceiro indivíduo, que correu com a chegada da polícia; que questionados os indivíduos detidos, disseram que eram de São Paulo e estavam hospedados num hotel da região; que foram até o Hotel; que na recepção deste hotel foi informado aos policiais que os indivíduos estavam hospedados no terceiro andar e que, um deles, inclusive, acabava de chegar correndo ao local; que a PM subiu até o terceiro andar e abordou este acusado, já no corredor, de posse de duas malas; que nestas malas foram encontrados materiais para furto de caixas eletrônicos, dinheiro, além da chave de um carro que estava na garagem; que um dos acusados disse que ainda estes aparelhos clonavam dados de cartões de clientes; que também foram apreendidos hastes de metal no porta mala do veículo; que estas hastes seriam usadas para ‘pescar’ envelopes de depósito em caixas eletrônicos; que ratifica as declarações prestadas na esfera policial de fls. 7/9”.

Interrogado em juízo, o réu MARCOS PAULO assim negou sua participação: “frequenta a academia de musculação Central Fitness em São Paulo; foi lá que conheceu Luiz Carlos e Rogerio, também frequentadores da academia; nessa época negociava com um rapaz no Espirito Santo a aquisição de equipamentos de ginástica pois pretendia abrir uma academia na cidade de Serra-ES; acabou viajando de avião, junto com Luzi Carlos e Rogerio, até o Espirito Santo; na cidade de Serra se hospedaram em um Hotel; Luiz Carlos e Rogerio ficaram em um quarto; já o acusado ocupou outro quarto separado, pois enquanto iria providenciar contato com o rapaz que iria vender os equipamentos, Luiz Carlos e Rogerio; disseram que iria tratar de outros assuntos na cidade; eis que estava no quarto do hotel quando soube que Luiz Carlos e Rogerio haviam sido abordados pela Polícia dentro do banco, com uma chave de fenda; a Polícia disse que os corréus teriam ido ao banco para instalar chupa cabra; o réu nega envolvimento com qualquer atitude dos corréus, mesmo porque estava no hotel no momento em que eles foram abordados no banco; ocorre que os Policiais, após a prisão, souberam que os corréus ocupavam o hotel, sendo que para lá se dirigiram, vindo a ser informados pelos recepcionista de que o acusado estaria junto com os demais; por conta disso o réu foi abordado no quarto e conduzido até a Delegacia, vindo a ser preso junto com os demais; ressalta que nada de ilícito foi encontrado em seu poder; nega que tivesse sido encontrado algum chupa cabra dentre seus pertences; portanto nega as acusações; tem um processo de estelionato em curso em São Paulo; foi acusado de estar na posse de uma máquina de cartão fraudada, o que não é verdade”.

Como se sabe, o direito penal não pune condutas que não representam algum perigo ao bem jurídico tutelado.

Conforme art. 14, II, do CP, a tentativa só se torna existente juridicamente quando “iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Sobre o tema, o STJ apresenta as seguintes lições: “A distinção entre atos preparatórios e executórios é tormentosa e exige uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a teoria objetivo-formal, de Beling, associada a outros parâmetros subjetivos e objetivos (como a complementação sob a concepção natural, proposta por Hans Frank), para que, consoante o tirocínio do julgador, seja possível definir se, no caso concreto, foram exteriorizados atos tão próximos do início do tipo que, conforme o plano do autor, colocaram em risco o bem jurídico tutelado” (STJ - REsp n. 1.252.770/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/3/2015, DJe de 26/3/2015). “Nos termos do art. 14, inc.

II, do Código Penal, só há tentativa quando, iniciada a conduta delituosa, o crime não se consuma por fatores alheios à intenção do agente.

Na hipótese em tela, não se verificou qualquer ato de execução, mas somente a cogitação e os atos preparatórios dos acusados que confessaram a intenção de roubar determinada agência dos correios.

Descabida, pois, a imputação do crime de roubo idealizado” (STJ, CC-56209/MA, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, S3, DJ 6/2/2006, p. 196).

Segundo a melhor doutrina, “no caso concreto, depois de analisar detidamente a conduta do agente e uma vez aplicadas todas as teorias existentes que se prestam a tentar distinguir os atos de execução, que se configurarão em tentativa, dos atos meramente preparatórios, ainda assim persistir a dúvida, esta deverá ser resolvida em benefício do agente.

Seguindo a lição de Hungria, ‘nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque ao bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o juiz terá de pronunciar o non liquet, negando a existência da tentativa’” (Greco, Rogério.

Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017, e-book, p. 93).

Na hipótese em comento, diante dos relatos das testemunhas ouvidas em juízo, deixando claro que o réu ROGÉRIO foi flagrado na posse dos materiais que SERIAM instalados, tais fatos lançam dúvidas sobre a existência de atos executórios.

E como se sabe, “os atos preparatórios não são puníveis, salvo se configurarem crimes autônomos” (STJ - HC n. 306.101/RO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 2/2/2016).

Como já antes destacado, no que se refere ao réu MARCOS PAULO, este sequer estava na cena do crime, não havendo provas concretas de que aderiu subjetivamente ao suposto estelionato que estava na intenção de ser praticado pelo réu ROGÉRIO junto com LUIZ CARLOS.

As dúvidas são tamanhas a respeito do início dos atos executórios e também são frágeis quanto à autoria para o réu MARCOS PAULO.

Sendo assim, os réus devem ser absolvidos, em relação a este delito, com arrimo no art. 386, VII, do CPP.

DO DELITO DESCRITO NO ART. 288 DO CP.

Segundo o Código Penal, em seu art. 288, constitui o delito de quadrilha ou bando a conduta de "associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes".

A pena é de reclusão, de um a três anos, podendo ser aumentada até a metade, nas hipóteses do parágrafo único. “Associar-se significa reunir-se em sociedade, agregar-se ou unir-se.

O objeto da conduta é a finalidade de cometimento de crimes.A associação distingue-se do mero concurso de pessoas pelo seu caráter de durabilidade e permanência, elementos indispensáveis para a caracterização do crime previsto neste tipo (NUCCI, Guilherme de Souza, in Código Penal Comentado, 17ª edição, 2017, p. 782).

Segundo CELSO DELMANTO (in Código Penal comentado - 9. ed. rev., atual, e ampl. - São Paulo : Saraiva, 2016, p. 1.361), "Tal como se defendia para o antigo crime de quadrilha ou bando (hoje alterado), no atual crime de associação criminosa deve-se exigir o requisito da estabilidade ou permanência do vínculo associativo, não bastando uma associação eventual ou passageira, hipótese em que poderá haver mera coautoria ou participação (CP, art. 29)".

No caso em análise, vê-se que o requisito da estabilidade mostra-se duvidoso, pois o órgão acusador não comprovou que os réus estavam agindo com estabilidade e permanência na prática crimionosa, existindo prova tão somente do fato criminoso narrado nestes autos, no qual apenas um dos réus foi condenado.

As testemunhas ouvidas em juízo nada esclareceram a respeito da prática de outros crimes pelos denunciados neste processo, tampouco se a respectiva associação seria estável ou permanente.

Trata-se, a meu ver, de mera associação eventual.

Em suma, dúvidas existem quanto à materialidade do crime descrito no art. 288 do CP, não havendo provas suficientes para a condenação do acusado.

Neste sentido, a jurisprudência já se manifestou: “PENAL.

PROCESSO PENAL.

QUADRILHA OU BANDO.

ART. 288 DO CP.

ABSOLVIÇÃO.

ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE.

NÃO COMPROVAÇÃO.

ABSOLVIÇÃO.

MANUTENÇÃO.

Além da participação de no mínimo quatro sujeitos ativos, conforme a redação vigente ao tempo do fato, a conduta típica do delito insculpido no art. 288 do CP requer finalidade específica visando ao cometimento de delitos, estabilidade e permanência na associação criminosa.

Ausente a prova do animus de estabilidade e permanência, falta elemento subjetivo ao tipo penal.

Manutenção da absolvição dos réus, com relação ao crime de formação de quadrilha, nos termos do art. 386, II, do CPP” (TRF-4 - ACR: 50005375320104047002 PR 5000537-53.2010.404.7002, Relator: Revisora, Data de Julgamento: 26/11/2013, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação D.E. 285/11/2013).

Desta forma, os réus devem ser absolvidos, em relação ao crime descrito no art. 288 do CP, diante da dúvida.

DA DOSIMETRIA E DA PARTE DISPOSITIVA Isto posto, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado, e por tudo o mais que dos autos consta e em direito permitido, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido inicial e, via de consequência, CONDENO o réu ROGÉRIO JOSÉ DOS SANTOS, já qualificado nos autos, pela violação do art. 155, §4º, IV, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal, bem como ABSOLVO o referido réu das imputações constantes nos arts. 171 e 288, ambos do CP, diante da dúvida, conforme art. 386, VII, do CPP.

Da mesma forma, ABSOLVO o réu MARCOS PAULO FRANÇA, também qualificado nos autos, de todas as imputações lançadas na denúncia, com arrimo no art. 386, VII, do CPP.

Por fim, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU LUIZ CARLOS DA SILVA JUNIOR, na forma do art. 107, I, do CP, em razão de seu óbito.

Obedecendo ao disposto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, e artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, passo a individualizar a pena.

O legislador fixou oito circunstâncias judiciais a serem aferidas.

Neste caso, entretanto, a culpabilidade é inerente ao tipo, os antecedentes do réu são imaculados, a conduta social não está descrita nos autos e não existem elementos para a valoração da personalidade do acusado.

Os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências fazem parte da conduta imputada ao réu.

Por fim, observo que a vítima em nada colaborou para o ilícito e a situação econômica do acusado não está descrita nos autos.

Nessa conjuntura, fixo a pena-base para o réu ROGÉRIO JOSÉ DOS SANTOS em DOIS ANOS DE RECLUSÃO E DEZ DIAS-MULTA, CADA UM NO VALOR DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO vigente à época dos fatos (Código Penal, art. 49, § 1º, e art. 43 da Lei nº 11.343/06).

Não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Considerando que o crime foi tentado (art. 14, II, do CP), diminuo a pena do réu em 2/3, já que o iter criminis da execução foi interrompido logo no início da tentativa, passando a reprimenda para OITO MESES DE RECLUSÃO E QUATRO DIAS-MULTA, cada um no valor antes fixado, a qual torno DEFINITIVA, já que ausentes causas de aumento de pena a serem consideradas.

O regime de cumprimento da pena é o ABERTO (art. 33, § 2º, “c”, do CP), mediante condições a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

CONDENO o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Reconheço em favor do apenado, em face da satisfação dos requisitos legais, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por UMA pena restritiva de direito, na modalidade de prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

Deixo de fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, na forma do art. 387, IV, do CPP, já que “apesar de ter havido pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de reparação dos danos às vítimas, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, não houve instrução específica acerca da questão, o que afasta do acusado a possibilidade de se defender e de produzir contraprova (...)” (STJ - AgRg no REsp n. 1.915.382/SC, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021).

Por fim, nota-se que foram apreendidas, fls. 27/28 do “volume parte 1”, diversos materiais utilizados para a prática de crimes.

Na forma do art. 91, II, do CP, decreto a perda dos referidos objetos.

Encaminhem-se para a direção do fórum, a fim de que sejam destruídos ou inutilizados.

No que se refere ao pagamento das custas processuais, encaminhem-se os autos à Contadoria e junte-se a cópia da memória de cálculo, a qual deverá ser encaminhada ao Juízo da Execução penal para cobrança das custas, com esteio no art. 273, VIII, do Código de Normas da CGJES, alterado pelo Provimento nº 03/2023 da CGJES.

Sobre a multa criminal, esta deverá ser cobrada no juízo da execução, nos exatos termos do art. 51 do CP.

Com o trânsito em julgado para o Ministério Público, abra-se vista ao Sr.

Promotor de Justiça para se manifestar acerca da prescrição retroativa, diante da pena aplicada.

Com a manifestação, conclusos.

P.R.I-se.

SERRA-ES, data registrada no sistema.

GUSTAVO GRILLO FERREIRA Juiz de Direito