TJES - 5000252-93.2024.8.08.0060

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Atílio Vivacqua - Vara Única Rua Carolina Fraga, 67/69, Fórum Desembargador Manoel Xavier Paes Barreto Filho, Centro, ATÍLIO VIVÁCQUA - ES - CEP: 29490-000 Telefone:(28) 35381249 PROCESSO Nº 5000252-93.2024.8.08.0060 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ANTONIO DEMARCE ANTONELI REU: MUNICIPIO DE ATILIO VIVACQUA Advogado do(a) AUTOR: BRUNO QUARESMA SENA - ES27679 Sentença (Serve este ato como Mandado/ Carta /Ofício) Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA em face da sentença proferida nos autos presentes autos, que julgou procedente em parte os pedidos iniciais para condenar o Município ao recolhimento de FGTS em favor do autor referente ao período de 5 anos contados da data do ajuizamento da demanda, declarando improcedentes os pedidos de danos morais e de pagamento da multa de 40% prevista no art. 18 da Lei nº 8.036/905.

Em suas razões, o Município Embargante alega: a)ausência de determinação do reexame necessário, sustentando que a sentença, ao ser ilíquida, deveria ter determinado a remessa obrigatória ao Tribunal de Justiça; b) obscuridade e omissão na fixação dos honorários advocatícios, argumentando que a fixação em percentual único de 10% seria incompatível com o art. 85, § 4º, II, do CPC, que prevê a fixação na fase de liquidação em caso de sentença ilíquida ou, alternativamente, a aplicação dos percentuais mínimos das faixas escalonadas; c) omissão quanto à sucumbência recíproca, apontando que dos quatro pedidos formulados na inicial, apenas um foi julgado procedente, caracterizando a sucumbência recíproca que não foi expressamente reconhecida na sentença, requerendo a condenação do autor em 3/4 das custas e honorários e do Município em 1/4.

Requer o Embargante o acolhimento dos Embargos para sanar as omissões apontadas, determinando a remessa necessária, esclarecendo os critérios para fixação dos honorários advocatícios ou relegando sua definição para a fase de liquidação, e declarando expressamente a sucumbência recíproca com a condenação proporcional das partes. É o relatório.

Passo aos fundamentos de minha decisão.

DOS FUNDAMENTOS Os presentes Embargos de Declaração foram opostos tempestivamente e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual merecem ser conhecidos, nos termos do artigo 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil.

Da ausência do reexame necessário Assiste razão ao Embargante neste ponto.

A sentença consignou que se trata de "Sentença a ser liquidada".

O artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece que está sujeita ao reexame necessário a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público que lhes sejam dependentes.

O § 3º do mesmo artigo dispensa o reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e não exceder, para os Municípios, a 100 (cem) salários-mínimos.

Considerando a natureza ilíquida da condenação imposta ao Município de Atílio Vivácqua, e a ausência de elementos que permitam aferir, neste momento, se o valor da condenação se enquadrará na hipótese de dispensa do reexame obrigatório, a omissão apontada merece ser sanada.

Da obscuridade e omissão na fixação dos honorários advocatícios Também merece acolhimento a alegação de obscuridade e omissão na fixação dos honorários advocatícios.

A sentença fixou os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, de forma pro rata.

Contudo, o artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC dispõe que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários ocorrerá somente por ocasião da liquidação do julgado.

Desse modo, a fixação de um percentual único neste momento processual, sem explicitar a aplicação dos percentuais mínimos previstos nas faixas escalonadas do § 3º do mesmo artigo ou relegar a decisão para a fase de liquidação, configura uma omissão e potencial obscuridade que devem ser sanadas.

Da omissão quanto à sucumbência recíproca A alegação de omissão quanto à sucumbência recíproca também procede.

Conforme se depreende do relatório da sentença e da sua parte dispositiva, o autor formulou quatro pedidos principais, dos quais apenas um foi julgado procedente (recolhimento do FGTS), sendo os demais (multa de 40% do FGTS, multa do art. 467 da CLT e dano moral) julgados improcedentes.

O artigo 86 do CPC estabelece que, se cada litigante for em parte vencedor e em parte vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas e os honorários.

No presente caso, configurada a sucumbência recíproca, a sentença foi omissa ao não especificar a proporção em que as partes deveriam arcar com as custas e honorários advocatícios.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e com fulcro no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, ACOLHO os presentes Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA, para sanar as omissões e obscuridades apontadas, e, consequentemente, a presente passa a integral a sentença proferida nos autos, nos seguintes termos: Determino, expressamente, a remessa dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para o reexame necessário, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, considerando a natureza ilíquida da condenação imposta ao Município.

Reconsidero a fixação dos honorários advocatícios.

Considerando que a sentença é ilíquida, a definição do percentual dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC, será realizada na fase de liquidação do julgado, observando-se os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no § 3º do mesmo artigo, incidentes sobre o valor que vier a ser liquidado.

Declaro expressamente a ocorrência de sucumbência recíproca.

Considerando que o autor obteve êxito em apenas um dos quatro pedidos formulados, fixo a proporção da sucumbência em 3/4 (três quartos) para o autor e 1/4 (um quarto) para o Município de Atílio Vivácqua.

As despesas processuais serão rateadas na mesma proporção.

Os honorários advocatícios, cujo percentual será definido na fase de liquidação conforme o item anterior, serão devidos na proporção da sucumbência de cada parte em favor do patrono da parte adversa, ressalvada a exigibilidade em relação ao beneficiário da Justiça Gratuita.

Mantenho incólumes os demais termos da sentença embargada.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Atílio Vivacqua, 16 de abril de 2025.

Fernando Antônio Lira Rangel Juiz de Direito (OFDM n° 0327/2025)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Atílio Vivacqua - Vara Única Rua Carolina Fraga, 67/69, Fórum Desembargador Manoel Xavier Paes Barreto Filho, Centro, ATÍLIO VIVÁCQUA - ES - CEP: 29490-000 Telefone:(28) 35381249 PROCESSO Nº 5000252-93.2024.8.08.0060 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ANTONIO DEMARCE ANTONELI REU: MUNICIPIO DE ATILIO VIVACQUA Advogado do(a) AUTOR: BRUNO QUARESMA SENA - ES27679 SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA proposta por ANTÔNIO DEMARCE ANTONELLI em face de MUNICÍPIO DE ATÍLIO VIVACQUA, todos qualificados nos autos.

Afirma em síntese, que, o ente reclamado manteve vínculo efetivo com o reclamante, que exerceu a função de pedreiro, junto a Secretaria Municipal de Obras e Serviços Urbanos, com jornada de trabalho de 40 horas semanais, de maneira contínua e ininterrupta, durante o período de 06/05/2002 até 30/06/2022.

No entanto, teve seu vínculo junto ao ente interrompido pois seu registro funcional teria sido denegado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo – ES, após apuração de irregularidades no seu processo de admissão.

Afirma ainda, que foi exonerado, através do decreto Municipal 101/2022, reconhecendo não se tratar de contratação estatutária, tampouco em designação temporária o ensejou a nulidade do vínculo.

Afirma que diante da nomeação fraudulenta praticada pelo ente reclamado, o desligamento do trabalhador ocorreu em modalidade de dispensa sem justa causa, fazendo jus a multa de 40% art. 18, da lei 8.036/90 bem como ao pagamento de FGTS.

Requer em síntese, a concessão dos benefícios da AJG; pela juntada de todos os contracheques do obreiro, desde a sua contratação, sob pena de confissão quanto aos valores ora apresentados, sendo o FGTS o montante de R$ 34.396,45, e multa rescisória de 40% sobre o saldo de FGTS o importe de R$ 13.758,58.

No mérito, a procedência da ação para condenar a reclamada ao pagamento de FGTS, e multa prevista no art. 467, da CLT, além de indenização por dano moral.

Despacho inicial em fl. 62 – ID 42935459.

Notificado, o ente reclamado apresentou contestação em fls. 68/80 - ID 42935459, sustentando preliminar de prescrição dos pretensos direitos anteriores a 5 anos da data do ajuizamento da presente demanda.

No mérito, requer a improcedência do pedido inicial sustentando que eventual irregularidade na contratação de servidores ou empregados é fator que gera nulidade, porém, sem descaracterizar a natureza do vínculo jurídico-administrativo.

Realizado o ato conciliatório, restou infrutífero.

Contestação escrita, lida e juntada aos autos, com documentos, sendo aberto prazo para réplica, tudo conforme registrado na assentada encartada em fl. 125 - ID 42935459.

Réplica em fl. 128/130 - ID 42935459, onde o reclamado rechaça os argumentos expostos pelo reclamado, sustentando que o ato ilícito foi fundado na ação de ter realizado um certame às avessas da legalidade, o que causou dano irreparável à honra e à moral do autor.

Decisão que declinou à competência em fl. 132/137.

O reclamante interpôs Recurso Ordinário em fl. 139 – razões em fls. 140/145.

Contrarrazões em fls. 148/158.

Acórdão em fls. 165/170 negou provimento ao recurso interposto pelo reclamante, mantendo na íntegra a decisão que declarou a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho.

Decisão saneadora em ID 47999282. É o relatório.

Fundamento e decido.

Com efeito, verifico pela documentação que acompanha a inicial, ser fato incontestável o efetivo laboro da parte autora pelo período apontado na inicial. É evidente também que, a contratação do autor pela Administração Pública foi declarada nula e, sobre tal ponto, é que se instalou a lide.

Sustenta o autor, que em razão a declaração da nulidade de sua contratação como servidor, faz jus ao recebimento da multa de 40% art. 18, da lei 8.036/90, bem como ao pagamento de FGTS.

Por sua vez, o ente reclamado, sustenta que, mesmo diante de uma nulidade reconhecida, não é possível descaracterizar a natureza do vínculo jurídico-administrativo.

No mérito o pedido é procedente em parte.

In casu, o contrato realizado sem prévio concurso público foi declarado nulo e o autor foi exonerado através do Decreto Municipal 101/2022.

Pois bem, a Constituição Federal, no art. 37, II, estabelece a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público, tendo como consequência apenas o pagamento da remuneração pelo trabalho, como forma de indenização e o levantamento do FGTS, por força do dispositivo previsto no art. 19-A da Lei 8.036/1990, in verbis: “é devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público”.

Assim, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Ressalto, que o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento sobre a matéria, declarando somente ser devido o pagamento pelo serviço prestado e o recolhimento do FGTS, motivo pelo qual os pedidos de condenação do pagamento multa de 40% é improcedente.

Vejamos: EMENTA Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13-06-2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AFRONTA AOS ARTS. 37, § 2º, E 39, § 3º, DA CF.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO.

IRREGULARIDADE.

DIREITO AO FGTS.

TEMAS 191, 308 E 916/STF.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, sob a sistemática da repercussão geral, acolheu a tese de que é “devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário" (Tema 191). 2.

Da mesma forma, ao apreciar o Recurso Extraordinário 705.140/RS, o Excelso Pretório firmou entendimento, com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão suscitada, no sentido de que a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância da regra do concurso público geraria o direito à percepção do FGTS (Tema 308). 3.

Reafirmando sua jurisprudência e ampliando as situações jurídicas que legitimam a percepção do FGTS, a Corte Constitucional estabeleceu, no julgamento do Recurso Extraordinário 765.320 R G/MG (Tema 916), que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”. 4.

Agravo interno não provido.

AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1711897 - MG (2017/0304757-0).

Brasília, 21 de Maio de 2019 (Data do Julgamento).

Do dano moral No tocante ao pedido de dano moral, entendo que é improcedente.

Embora o autor tenha laborado por mais de duas décadas na referida administração, entendo que este não pode se esquivar da própria conduta omissiva, não sendo crível alegar violação de seus direitos subjetivos ao ver o encerramento do vínculo com o requerido.

Registro, que ao ingressar no cargo essencialmente público, por vias transversas, o autor ocupou cargo público e se beneficiou de onde sequer deveria estar, não sendo o caso de violação da sua esfera subjetiva sob pena de se beneficiar de sua própria torpeza, já que plenamente ciente da precariedade do encargo.

Da prejudicial de prescrição Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria, sendo aplicável ao caso sub judice o prazo prescricional quinquenal – Tema 608 “Tese: o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”, motivo pelo qual acolho a prejudicial de mérito para declarar prescrito a pretensão autoral em reação as verbas de FGTS anteriores a 5 anos da data do ajuizamento da presente demanda.

Assim, uma vez demonstrada a declaração da nulidade do contrato de trabalho entre o autor e o ente requerido em face da ausência de concurso público, me curvo ao entendimento jurisprudencial majoritário e ser declaro ser devido o depósito do FGTS, observados o prazo prescricional quinquenal.

Dispositivo Ante exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos iniciais para condenar o réu a recolher FGTS em favor do autor referente ao período de 5 anos contados da data do ajuizamento da presente demanda, sendo improcedente os pedidos de danos morais e de pagamento da multa de 40% prevista no art. 18, da lei 8.036/90, e, por consequente EXTINTO o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Registro que o pagamento não será feito ao autor, mas à CEF em conta vinculada ao FGTS.

O FGTS somente será levantado pelo autor nas situações especificadas em lei, que não possuem relação com este processo.

Sentença a ser liquidada.

Incidência de atualização monetária e juros na forma dos débitos da Fazenda Pública.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, as despesas processuais serão rateadas entre as partes, devendo cada uma delas arcar com os honorários advocatícios do patrono da parte contrária, ora fixados em 10% (dez por cento) sob o valor da condenação, pro rata, a ser apurado por cálculo aritmético simples, nos termos do artigo 85, § 2 e artigo 86, ambos do CPC, ressalvada a exigibilidade em relação ao beneficiário da Justiça Gratuita.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo admissibilidade a ser exercido pelo Juízo "a quo" (art. 1.010, CPC), sem necessidade de nova conclusão, intime-se a parte contrária, caso possua advogado, para oferecer resposta no prazo de 15 dias, procedendo-se da mesma forma em caso de recurso adesivo.

Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para apreciação do recurso de apelação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos.

Atílio Vivácqua/ES, data conforme a assinatura digital.

MIGUEL MAIRA RUGGIERI BALAZS JUIZ DE DIREITO