TJES - 5010809-19.2025.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5010809-19.2025.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LMPT SERVICO E ENTRETENIMENTO LTDA - EPP COATOR: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO/MANDADO/OFÍCIO VISTOS EM INSPEÇÃO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por LMPT SERVIÇO E ENTRETENIMENTO LTDA - EPP (nome fantasia “Wanter Pub”) em face do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA EM VITÓRIA-ES (SUBSER), estando as partes já qualificadas.

Expõe a impetrante que é uma empresa que tem como principal atividade bares, lanchonetes e similares, com a preparação e fornecimento de alimentos e bebidas diretamente ao consumidor final em seu próprio estabelecimento.

Aduz que para a prestação de seus serviços e elaboração dos alimentos, bebidas, drinks e coquetéis, adquire bebidas alcoólicas que estão sujeitas à sistemática da Substituição Tributária e que, por isso, todas as garrafas de vodka, cachaça, gin e whisky que adquire tem o ICMS integralmente recolhido pelo fornecedor/indústria.

Alega que não há industrialização no preparo de bebidas ou petiscos, mais especificamente, produtos alimentares não acondicionados em embalagem de apresentação em restaurantes ou bares, quando o produto se destinar a venda direta ao consumidor.

Defende que o Fisco Estadual ilegalmente passou a cobrar novamente ICMS que já foi recolhido pelo fornecedor/indústria, especificamente sobre a venda de drinks preparados pelos bares e restaurantes, interrompendo a cadeia de Substituição Tributária, sendo perfectibilizado em seu desfavor o Auto de Infração n. 5.159.852-2 (PAF 9.051.891-8), onde foi apurado ICMS a pagar, bem como foi imposta multa tributária por descumprimento da obrigação acessória.

Com base nesse argumento, alega também que a SEFAZ/ES nunca teve orientação oficial sobre tributação de drinks servidos por bares e restaurantes, inaugurando somente agora essa discussão.

Portanto, defende que mesmo que o ICMS apurado fosse realmente devido, não poderia ser penalizada com a aplicação de multa, uma vez que teria agido de boa-fé.

Por fim, sustenta que não é possível cumular o VRTE com juros moratórios na atualização do débito tributário vertente.

Em face desse quadro, impetrou este mandamus, onde requereu, em sede liminar, determinação judicial para “suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n. 5.159.852-2 (processo n. 9051891-8), vez que: (i) o ICMS das bebidas alcoólicas que compõem o drink já foi recolhido na etapa anterior seguindo o regramento da substituição tributária; (ii) o preparo de drinks não se configura como transformação/industrialização, por expressa disposição da legislação federal (art. 5, I do RIPI c/c 46 do CTN), razão pela qual não se configuram como novos produtos; (iii) se não há industrialização/transformação, não há autorização legal para justificar a interrupção da cadeia da substituição tributária (180, III do RICMS/ES) das bebidas alcoólicas; (iv) drinks não são novos produtos, são apenas forma de servir bebidas alcoólicas que já sofreram tributação pelo ICMS; (vi) há entendimento do TJSP e TJDF, bem como entendimento da SEFAZ/SC, que embasa a pretensão da impetrante” (ipsis litteris).

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

Custas processuais quitadas (ID 65732928).

Após, vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO sobre o pedido liminar.

Convém consignar que o cerne da questão em apreço, nesta fase processual, consiste em perquirir se o Auto de Infração n. 5.159.852-2 (processo nº 9051891-8), lavrado pelo Fisco Estadual, padece de ilegalidades, na forma como foi exposta na exordial. À luz dessa questão controvertida, para que seja acolhido o pedido de tutela liminar em sede de ação mandamental, deverão estar demonstrados a probabilidade do direito, por meio de prova pré-constituída, e o perigo de demora ou o risco ao resultado útil do processo, caso o pleito em questão somente seja agasalhado ao final da presente demanda.

Pois bem.

Adentrando os elementos dos autos, vislumbro no ID 65732921, p. 206 e seguintes, que a parte Impetrante foi penalizada por deixar de recolher ICMS em diversas operações.

Assim se encontra justificada a ação fiscal promovida em face do contribuinte, ora impetrante: “Informações Complementares: 1 - O Auto de Infração se refere a falta de recolhimento de ICMS decorrente da emissão de Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas – NFC-e (Mod. 65) sem destaque do imposto ou com destaque do imposto menor que o devido, considerando a classificação incorreta de mercadorias utilizando-se o Código de Situação Tributária 60 (ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária), as quais deveriam ser tributadas integralmente nas saídas, sendo, pois, o imposto devido cobrado neste auto de infração, em conformidade com o Art. 75-A, §9º, da Lei 7000/2001.

Cabe esclarecer que refeições, bebidas e outros alimentos não estão sujeitos ao regime de substituição tributária quando preparados/modificados/alterados no estabelecimento comercial, constituindo-se em produtos diferentes dos itens de entrada.

As notas fiscais de entrada indicam o ingresso de insumos destinados a preparação de alimentos no estabelecimento, e as de saída demonstram as vendas dos produtos finais com substituição tributária aplicada indevidamente.

Todos os produtos relacionados neste auto de infração foram produzidos pelo próprio estabelecimento e vendidos ao consumidor final, não se aplicando, assim, o regime de substituição tributária.

Para as bebidas contendo álcool (drinks alcoólicos) foi aplicada alíquota de 27% (alíquota interna de 25% + alíquota de 2% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza), por estarem excluídas do benefício do Compete, conforme Art. 530 L-R-F, inciso I, alínea "d" e parágrafo 1º do RICMS/ES.

Para os demais itens aplicou-se a carga tributária efetiva de 3,2%, considerando a redução na base de cálculo que prevê o Artigo 530 L-R-F. 2 - Não foi constatado recolhimento de ICMS além do informado na apuração do contribuinte.

Não foi constatado ajuste de apuração para regularizar o débito a menor na emissão e escrituração dos documentos fiscais. 3 - Auto de Infração lavrado com base em Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas (NFC-e) e Escrituração Fiscal Digital (EFD), o que dispensa a anexação de cópias dos documentos fiscais e livros conforme Artigo 814, § 1.º do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002. 4 - A presente autuação decorre de procedimento analítico de auditoria, que não se refere aos indícios de divergências ou às inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ. 5 - Procedimento efetuado em atendimento ao Processo: 90485912, PAF: 04783/2023.” Pelo que observo, a impetrante teria classificado inadequadamente as suas mercadorias, como se estivessem sujeitas a regime de Substituição Tributária com recolhimento do imposto nas operações anteriores.

Via de consequência, teria deixado de recolher o ICMS em operações tributáveis de saída, sendo que as notas fiscais de entrada teriam indicado o ingresso de insumos destinados à preparação de alimentos no estabelecimento, enquanto as de saída demonstram as vendas dos produtos finais com substituição tributária aplicada indevidamente.

Nesse contexto, adentrando o teor do processo administrativo fiscal acostado no ID 65732921, verifiquei que a infração tributária cometida pelo contribuinte foi de utilizar do código de substituição tributária para se esquivar do recolhimento do ICMS em suas operações de saída, uma vez que seus produtos preparados no estabelecimento e comercializados não estariam previstos na legislação estadual como sujeitos a tal técnica especial de tributação, apenas alguns dos seus ingredientes utilizados na preparação de bebidas.

Portanto, não há que se falar em interrupção da cadeia de Substituição Tributária, uma vez que tais mercadorias finais sequer estariam sujeitas a tal regime.

Por conseguinte, ao que parece, a parte Impetrante utiliza-se inadequadamente dos conceitos de industrialização/transformação do Imposto sobre Produto Industrializados (IPI), um imposto federal, para sustentar que não há processo de industrialização na preparação de bebidas que são servidas diretamente aos consumidores em seu estabelecimento.

Ocorre que, além de serem impostos de competências distintas com regras-matriz de incidência que não se confundem, o ICMS em regime de substituição tributária, isto é, a técnica afeita à cobrança desse tributo, é equivocadamente utilizada pelo contribuinte quando o produto adquirido de seus fornecedores não é o mesmo vendido aos seus clientes, de modo que a mercadoria/serviço da operação prevista na nota fiscal de saída, não estabelecida na legislação de regência como sujeita a Substituição Tributária, deixa de ter o devido recolhimento do ICMS.

Isto é, não é possível criar ao contribuinte um tratamento fiscal distinto, sob pena de violar o Princípio da Legalidade Estrita em matéria tributária.

Acresça-se a isso que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.135.534, firmou tese vinculante, no tema nº 278 dos recursos especiais repetitivos, no sentido de que "O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas correspondentes à prestação de serviço".

O entendimento do REsp n. 1.135.534/PE, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ainda prevalece de forma majoritária.

Esse recurso trata da incidência de ICMS sobre operações de fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

A decisão firmou o entendimento de que o ICMS incide sobre o valor total da operação, inclusive quando há fornecimento de mercadorias acompanhado da prestação de serviços, como no caso de alimentos e bebidas servidos em bares e restaurantes.

Esse entendimento foi consolidado com base na Súmula 163 do STJ, assim: "O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação".

Portanto, entendo que o Fisco Estadual não perpetrou qualquer ilegalidade ao tributar a parte impetrante no caso vertente, uma vez que suas operações de saída, constituindo fato gerador de ICMS, estão, sim, sujeitas ao tributo em questão.

Seguidamente, entendo também não assistir razão à parte impetrante quanto ao argumento de que agiu de boa-fé e de que não haveria orientação da Sefaz/ES, até então, sobre a necessidade de decote do ICMS nas notas fiscais de saída de comercialização das bebidas, drinks e coquetéis preparados no estabelecimento, uma vez que no bojo do processo administrativo acostado no ID 65732921, são listados diversos pareceres consultivos elaborados pela Autoridade Fiscal, no sentido de que referidas operações seriam tributáveis.

Dito isso, entendo que já havia entendimento jurídico externado pela Fazenda Pública Estadual nesse sentido, antes mesmo da deflagração da ação fiscal.

Acresça-se a isso que a regra é que a responsabilidade do contribuinte pelo recolhimento do imposto é de matriz objetiva, não podendo alegar o desconhecimento de um dever fiscal como forma de se eximir das penalidades previstas na legislação.

Com base nisso, entendo que tanto o principal apurado pelo Fisco Estadual quanto a multa tributária aplicada foram legais.

Por fim, vejo que a parte impetrante invoca a ilegalidade da utilização de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pelo VRTE para atualização de débitos tributários do Estado.

Nesse plano, sabe-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (Tema 1062).

No caso do Estado do Espírito Santo, os artigos 95 e 96, da Lei Estadual nº. 7.000/2001, disciplinam que o Estado do Espírito Santo atualizará o seu crédito tributário com base no VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês.

Vejamos o referido caderno legislativo (grifei): “Art. 95 - O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual - VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União”. “Art. 96 - O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração”.

Por seu turno, é também o que se denota da redação do art. 155-A, § 1º, e art. 161, § 1º, ambos do Código Tributário Nacional.

Vejamos (grifei): “Art. 155-A - O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. § 1o.

Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.” (grifei) “Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” (grifei) Nessa esteira de entendimento, conclui-se que a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário estadual não representa, por si só, qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, especificamente quando tais índices possuírem base legal estadual e não ultrapassarem o percentual estabelecido pela União.

Inclusive, para o Egrégio Tribunal de Justiça de nosso Estado, a cujo entendimento ora me curvo, para saber se a cumulação dos índices de juros e correção monetária adotados pelo Estado ultrapassam a SELIC, essa conclusão não pode ser tomada abstratamente, sem que seja empreendida perícia técnica contábil para essa finalidade, o que repise-se, é incompatível com a via estreita da ação mandamental.

Vejamos, in verbis: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL – TEMA Nº 1062 DO STF – POSSIBILIDADE DOS ESTADOS LEGISLAREM SOBRE ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE SEUS CRÉDITOS FISCAIS, DESDE QUE NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO PARA O MESMO FIM – AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADA PELO ESTADO (VRTE) É SUPERIOR AO INCIDENTE SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS, JÁ QUE A TAXA DE JUROS É A MESMA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Inicialmente, importa destacar que no precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062, do STF), as razões de decidir adotadas pelo Excelso STF foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. 2.

A taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, qual seja, 1% (um por cento) ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, a qual não foi requerida pela parte autora/apelada.

Precedentes desse E.

TJES. 3.

Portanto, não havendo comprovação de que a correção monetária aplicada pelo Fisco Estadual na atualização dos débitos tributários objetos do Termo de Afetação do Patrimônio do Sujeito Passivo (VRTE) é superior ao índice aplicável pela União para a correção monetária dos débitos tributários federais, já que o índice de juros é o mesmo (artigo 161, §1º do CTN = artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), o provimento do recurso com a improcedência da ação de origem é a medida que se impõe. 4.

Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA (TJES, Data: 12/Apr/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5000288-75.2021.8.08.0017, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ICMS/Importação)” Aliando todos esses fundamentos, entendo ser o caso de rechaçar a pretensão liminar, sem prejuízo de posterior reexame da matéria por ocasião da formação de juízo de cognição exauriente.

Por todo o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

INTIME-SE a parte impetrante para que tome ciência da presente decisão.

Em continuação, NOTIFIQUE-SE a apontada autoridade coatora para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art.7º, I da Lei 12.016/09.

CIENTIFIQUE-SE o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada de cada autoridade impetrada, para que, caso queira, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, prestadas as informações, REMETAM-SE os autos ao Ministério Público para que se manifeste dentro do prazo legal.

Após, voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Cumpra-se esta decisão como mandado/ofício, naquilo que lhe for pertinente.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 26 de março de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO