TJES - 0008840-26.2018.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0008840-26.2018.8.08.0048 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) INTERESSADO: TENAX DO BRASIL LTDA.

INTERESSADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: SUBSECRETARIO DE ESTADO DA RECEITA DE ESPIRITO SANTO CERTIDÃO INTIMAÇÃO Certifico que intimei, por meio de intimação eletrônica, o(a) Advogado do(a) INTERESSADO: ADELIO CECATO - ES22762, para oferecer contrarrazões aos Embargos de Declaração Id n° 66987810.

VITÓRIA-ES, 30 de abril de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0008840-26.2018.8.08.0048 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) INTERESSADO: TENAX DO BRASIL LTDA.

INTERESSADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: SUBSECRETARIO DE ESTADO DA RECEITA DE ESPIRITO SANTO Advogado do(a) INTERESSADO: ADELIO CECATO - ES22762 SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO impetrado por TENAX DO BRASIL LTDA contra suposto ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, visando, em síntese, a exclusão de parcelas da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica e a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) aplicada nas faturas, em desacordo com o princípio da seletividade e da essencialidade.

A impetrante alega que, embora adimplente com os encargos decorrentes do fornecimento de energia elétrica, vem sendo submetida à cobrança indevida de ICMS sobre valores que não correspondem ao consumo efetivo, tais como a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), os encargos setoriais e a aplicação de alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), em desacordo com o princípio constitucional da seletividade e da essencialidade do serviço.

Sustenta, ainda, que tais cobranças violam os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, especialmente no Tema 745 do STF, que trata da inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas superiores sobre energia elétrica, e no Tema 986 do STJ, que discute a composição da base de cálculo do ICMS quanto à TUST e à TUSD.

Requereu, assim, a concessão da segurança para suspender a exigibilidade do tributo sobre essas parcelas, reconhecer sua inexigibilidade e autorizar a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo que fixam alíquota superior à ordinária.

Ressalta-se que o pedido liminar não foi apreciado, em razão da existência do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0013719-60.2017.8.08.0000, admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que determinou a suspensão do trâmite dos processos em curso até o julgamento definitivo da controvérsia relativa à inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

A impetrante, por sua vez, apresentou manifestação reiterando seus argumentos iniciais e requerendo o prosseguimento do feito, com a concessão parcial da segurança quanto à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), tendo em vista o reconhecimento da sua inconstitucionalidade pelo STF no Tema 745, cujo acórdão paradigma foi proferido no RE 714.139.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo manifestou-se pelo prosseguimento do feito, sem intervenção ministerial, por não vislumbrar interesse público qualificado a justificar sua atuação como custos legis, nos termos do art. 178 do CPC e da Recomendação nº 34/2016 do CNMP. É o relatório.

DECIDO.

Primeiramente, no tocante à pretensão de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, a controvérsia foi definitivamente dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema nº 986, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no REsp nº 1.734.902/SP, em acórdão publicado em 29 de maio de 2024, firmando a seguinte tese: [...] A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), íntegra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. [...] (REsp n. 1.734.902/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Cuida-se, portanto, de entendimento com efeito vinculante (art. 927, inciso III, do CPC), o qual deve ser imediatamente aplicado aos processos em curso, independentemente do trânsito em julgado do acórdão paradigma, conforme orientação pacífica do STJ.

Dessa forma, reconhece-se que os valores referentes à TUST e à TUSD integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ, razão pela qual a pretensão da impetrante deve ser rejeitada nesse ponto.

Quanto ao argumento relativo à inobservância do princípio da seletividade pelo ente público impetrado, a impetrante sustenta que a fixação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica afronta os ditames constitucionais, uma vez que se trata de bem essencial, devendo, por isso, ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento).

Com efeito, o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, com Repercussão Geral (Tema nº 745), de relatoria do Min.

Marco Aurélio e tendo como redator do acórdão o Ministro Dias Toffoli, por maioria de votos, fixou a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Nesse contexto, “[…] houve violação dos princípios da isonomia, essencialidade e seletividade pela Lei Estadual nº 7.000/2001 ao estipular alíquota de ICMS na proporção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre fornecimento de energia elétrica, já que para as operações em geral o percentual é de 17% (dezessete por cento).” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170209340, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ – Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2023, Data da Publicação no Diário: 04/05/2023).

Importante destacar que a excelsa Corte modulou os efeitos da decisão referente ao Tema nº 745, estipulando que esta produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, exceto as demandas ajuizadas até o início do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 714.319, que se deu em 05.02.2021, senão vejamos: EMENTA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1.O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO Dje-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) [Grifos nossos] Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 27/04/2018, a impetrante tem direito à declaração de que, em relação à energia elétrica, é aplicável apenas a alíquota de 17% (dezessete por cento).

Explico.

No RICMS/ES, antes da modificação introduzida pelo artigo 1º do Decreto Estadual nº 5.164-R/2022, que alterou o artigo 71 do mencionado Regulamento, com efeitos a partir de 1º de julho de 2022, o fornecimento de energia elétrica, especificamente, constava apenas no inciso II, alíneas “c” e “d”, hipóteses em que a alíquota aplicada é de 12% (doze por cento).

Portanto, o período anterior a 1º de julho de 2022, a alíquota que se enquadra no caso dos autos é de 17% (dezessete por cento), nos termos do artigo 71, inciso I, alínea “a”, do RICMS/ES, com a redação estabelecida pelo Decreto nº 2.428-R, vigente até 30 de junho de 2022.

Ressalta-se que a impetrante não apresenta provas nos autos de que se enquadra na situação delineada no artigo 71, inciso II, alínea “d”, do RICMS/ES.

No mais, o Código Tributário Nacional estabelece, em seu artigo 165, inciso II, e artigo 170, caput, o seguinte: Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: [...] II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; [...] Art. 170.

A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Desse modo, de acordo com o previsto nos artigos supramencionados, assim como a previsão contida na Lei Estadual nº 7000/21 (arts. 48 e seguintes), a empresa impetrante possui direito à compensação administrativa e à repetição do indébito dos valores de ICMS lançados a maior nas operações de fornecimento de energia elétrica, em caso de saldo remanescente.

Ante o exposto, pelas razões acima delineadas, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada para: (i) DECLARAR o direito da impetrante de recolher o ICMS incidente sobre energia elétrica com alíquota de 17% (dezessete por cento), observando o prazo prescricional quinquenal; (ii) DETERMINAR que seja assegurada a compensação administrativa à impetrante, devendo ser cumprido os requisitos estabelecidos pelo fisco estadual (TJES, Remessa Necessária, MS nº 5003774-13.2022.8.08.0024, Desembargadora Relatora Marianne Judice de Mattos, publicado em 18/07/2023), respeitada a prescrição quinquenal, bem com o artigo 170-A, do CTN; e (iii) CONDENAR o ente estadual ao pagamento, a título de repetição do indébito, do crédito fiscal remanescente relativo à compensação tributária administrativa, se houver, a ser apurado em liquidação de sentença, com correção monetária e juros de mora correspondentes aos utilizados na cobrança de tributo em atraso (Tema nº 905/STJ, c/c art. 88 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 878/RICMS/ES).

A correção monetária incidirá desde o pagamento indevido (Súmula nº 162/STJ), e os juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula nº 188/STJ).

Por conseguinte, DECLARO RESOLVIDO O MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais de forma pro rata, isentando o ente público requerido do recolhimento (art. 20, inc.

V, Lei Estadual nº 9.974/2013).

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009).

Em caso de interposição de apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo legal, e, em seguida, encaminhem-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, datado e assinado digitalmente.

ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA Juiz de Direito