TJES - 0000677-61.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0000677-61.2020.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CARPE DIEM FARMACIAS LTDA - EPP REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum, com pedido liminar, ajuizada por CARPE DIEM FARMACIAS LTDA - EPP em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas.

Explica a parte autora que é sociedade empresária atuante no setor farmacêutico de manipulação e comercialização de medicamentos, sobre os quais têm a incidência de ISSQN.

No entanto, aduz que o Fisco Estadual vem exigindo o recolhimento de ICMS-DIFAL sobre as compras de insumos de fornecedores estabelecidos em outros Estados, o que seria ilegal.

Sustenta, em síntese, que a exigência do ICMS-DIFAL somente se mostra legítima quando a operação interestadual destina-se a consumidor final, ou seja, àquele que adquire a mercadoria para uso e consumo próprio ou incorporação ao ativo imobilizado.

Nesse contexto, afirma não se enquadrar na condição de consumidora final das mercadorias adquiridas de outros Estados, tendo em vista que tais insumos são utilizados na confecção de medicamentos manipulados, o que descaracteriza a destinação final e, por conseguinte, afastaria a incidência do tributo.

Aduz, ainda, que o Estado do Espírito Santo estaria violando o princípio da isonomia tributária, ao passo que o Acórdão nº 286/2016, proferido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CEF/ES, reconhece a não incidência do ICMS-DIFAL sobre a aquisição de insumos utilizados na prestação de serviços, mas, contraditoriamente, exige da requerente o recolhimento do imposto exatamente nessa mesma hipótese.

Além disso, alega afronta ao princípio da capacidade contributiva, uma vez que a incidência do ICMS-DIFAL sobre as referidas operações implicaria ônus fiscal desproporcional, considerando que não realiza o fato gerador do tributo, pois não é consumidora final dos produtos adquiridos.

Argumenta que tal exigência revela-se indevida e compromete a justiça fiscal, na medida em que lhe imputa obrigação tributária que, segundo alega, não encontra respaldo na legislação de regência.

Liminarmente, requereu determinação judicial para suspender a exigibilidade da cobrança e dos créditos tributários de ICMS-DIFAL incidentes sobre as operações interestaduais de compra de insumos realizadas para manipulação de produtos magistrais.

No mérito, requereu a declaração de ilegalidade da cobrança de ICMS-DIFAL sobre as referidas operações, bem como a restituição dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

Custas processuais quitadas às fls. 32-33.

Foi indeferido o pedido liminar às fls. 37-44.

A parte requerente interpôs agravo de instrumento em face da decisão liminar, ao qual foi negado provimento.

O Estado do Espírito Santo apresentou contestação às fls. 78-95, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse da parte autora por ausência de prévio requerimento administrativo.

Ademais, arguiu como questão preliminar a falta de legitimidade ativa da parte autora por ser contribuinte de direito, sem comprovação já ter devolvido ao contribuinte de fato o valor da retenção ou ter retido o tributo às suas expensas.

No mérito, defendeu a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL e, subsidiariamente, pleiteou que a restituição do tributo observe os parâmetros legais Réplica às fls. 101-113.

Foi proferida decisão de saneamento e organização do processo no ID 51544807.

Não foram produzidas outras provas.

Ambas as partes apresentaram alegações finais, por meio de memoriais escritos.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

O cerne da questão ora em julgamento consiste em perquirir se deve incidir ICMS-Difal sobre as operações interestaduais da parte requerente de aquisição de insumos para manipulação de fórmulas magistrais.

Pois bem.

Adentrando os elementos destes autos, convém salientar que o art. 156, da CF/88, determina: “Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Por seu turno, a Lei Complementar nº 116/2003, que dispôs sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu art. 1º, §2º, c⁄c os itens 14.01 e 14.04 da Lista de Serviços, prevê o seguinte: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. (…) 4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres. (...) 4.07 – Serviços farmacêuticos”.

Outrossim, restou pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a manipulação de medicamentos por encomenda se equipara a serviço farmacêutico, passível de tributação por meio do ISSQN, nos termos do item 4.07, da Lista Anexa à LC 116/2003.

Isso porque, ao optar pela fórmula manipulada, o adquirente privilegia o serviço prestado pelo técnico farmacêutico em detrimento do medicamento produzido em larga escala pelos laboratórios.

Vejamos precedente do STJ: “RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

PEDIDO DE SOBRESTAMENTO EM VIRTUDE DA ADMISSÃO DE REPERCUSSÃO GERAL.

DESNECESSIDADE NO CASO.

SERVIÇOS FARMACÊUTICOS.

FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO.

INCIDÊNCIA DO ISS.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

PRECEDENTES.

SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

No que concerne ao pleito de suspensão do presente feito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não incidindo na espécie, o § 5º do artigo 1.035 do CPC/2015. 2.

Desse modo, prevalece o entendimento consolidado nesta Corte no sentido de que a pendência de julgamento, no STF, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC, não enseja sobrestamento dos Recursos Especiais que tramitam no STJ. 3.

A partir da vigência dessa Lei Complementar 116/03, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeito a ICMS, mas a ISS.

Precedentes. 4.

Agravo interno não provido”. (AgInt no AREsp 1176653/PE, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 24/05/2018)” Da análise conjunta dos referidos dispositivos, extrai-se a conclusão de que a manipulação de medicamentos por encomenda se equipara a serviço farmacêutico, portanto, não estão sujeitos à cobrança do ICMS os serviços, mas submetidos à sistemática do ISSQN.

Portanto, em casos tais, quando o contribuinte adquire insumos de outras unidades da Federação para utilizá-los na sua atividade-fim, o diferencial de alíquota é inexigível, pois não incide o ICMS, mas sim o ISSQN.

O STJ, apreciando questão semelhante, entendeu que as empresas de construção civil (porque, em regra, somente contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário, entendimento que restou sedimentado no julgamento do REsp 1135489/AL, submetido ao rito do art. 543-C, do CPC, cuja ementa do julgado restou assim lançada: “PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (...). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.

Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. (REsp 1135489/AL, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).” Contudo, não é esse o caso dos autos em exame.

Na espécie, trata-se de sociedade empresária que exerce atividade mista, ou seja, no contrato social da autora (fls. 21-30), verifico que além da prestação de serviços de manipulação de fórmulas, o comércio varejista de produtos farmacêuticos e cosméticos, sem manipulação de fórmulas, produtos de higiene pessoal, produtos terapêuticos, dentre outros descritos, torna a empresa requerente também contribuinte de ICMS.

O art. 155, II, § 2º, VII, da CF, dispõe: “Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) §2º - O Imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual”.

Assim, o disposto no art. 155, inciso II e §2º, VII, da CF/88, autoriza a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado quando o destinatário for contribuinte do imposto, hipótese em que cabe ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Portanto, por ser a empresa requerente também contribuinte do ICMS, o diferencial de alíquota é exigível no caso, sobretudo porque ao adquirir as mercadorias nos outros Estados, valeu-se da sua condição de contribuinte do ICMS, e pagou, portanto, a alíquota menor.

Ou seja: a requerente usou da condição de contribuinte de ICMS para se beneficiar com uma alíquota reduzida do ICMS (alíquota interestadual), de modo que não pode alegar ser indevido o diferencial de alíquota.

Com efeito, tendo em vista exercer a empresa requerente atividade mista de prestadora de serviços e comércio varejista, regularmente inscrita no cadastro de contribuintes do Estado, para fazer jus ao aludido tratamento tributário deverá, quando adquirir os produtos que serão utilizados na referida prestação, informar ao fornecedor, localizado em outro Estado, sua condição de não contribuinte do ICMS, para aquela atividade, de forma que o imposto seja destacado na nota fiscal com a aplicação da alíquota interestadual para não contribuinte do ICMS (alíquota cheia).

Por outro lado, não verifico no caso vertente a violação ao princípio da igualdade tributária, bem como as demais teses da requerente quanto a interpretação equivocada de consumidor final e a violação da capacidade contributiva, eis que a empresa requerente em questão não é somente contribuinte de ISSQN, ou seja, exerce atividades mistas, portanto, também contribuinte de ICMS.

Como consequência disso, não tenho como acolher a pretensão autoral.

Ante o exposto, REJEITO a pretensão autoral.

Dessa forma, JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO a parte requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais que FIXO em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 3º, inc.

I c/c § 4º, III, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transcorrido o prazo recursal sem a interposição de recursos, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado e DILIGENCIE-SE com a cobrança das custas processuais, conforme o Provimento nº 10/2024 da Corregedoria-Geral da Justiça.

Por fim, nada mais sendo requerido, ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 9 de julho de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0000677-61.2020.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CARPE DIEM FARMACIAS LTDA - EPP REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPACHO Vistos em inspeção.

Não havendo especificação para a produção de provas, INTIMEM-SE as partes para apresentação de alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias.

Após o decurso do prazo em questão, voltem-me conclusos para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória- ES, 24 de março de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO