TJES - 5031236-08.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 5031236-08.2023.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA, COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA IMPETRADO: CHEFE DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA ES, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) IMPETRANTE: CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA - ES11259, RICARDO BARROS BRUM - ES8793 SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por COOPERATIVA AGROPECUARIA CENTRO SERRANA – NATER COOP e suas filiais, qualificadas nos autos, contra ato atribuído ao CHEFE DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO, objetivando o reconhecimento do direito de aproveitamento de saldo credor de ICMS gerado pelas atividades realizadas por seus estabelecimentos para fins de abatimento dos débitos mensais de ICMS devidos nas operações de comercialização de café, independentemente da espécie.

Alega, em síntese, que a vedação contida no art. 290 do RICMS/ES, que impede o aproveitamento de créditos de ICMS gerados em operações de fabricação e venda de rações para compensação com débitos originados na comercialização de café, bem como a compensação entre créditos e débitos relativos a diferentes espécies de café (arábica e conilon), viola o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CF/88), além de afrontar o art. 25 da Lei Complementar nº 87/96 e o art. 53 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Aduz que, enquanto algumas de suas filiais realizam a comercialização de café, gerando elevados débitos mensais de ICMS, outras fabricam e vendem rações de animais, atividade que gera acúmulo de créditos de ICMS devido à isenção nas saídas, configurando-se o impedimento ao aproveitamento integral de seus créditos.

Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita, ao fundamento de que o mandado de segurança é inadmissível por questionar lei em tese, conforme vedação contida na Súmula 266 do STF.

No mérito, defende a ausência de violação ao princípio da não-cumulatividade, sustentando que o regime especial de compensação não elimina o crédito de ICMS constitucionalmente garantido, mas apenas estabelece regras para sua utilização.

A impetrante manifestou-se sobre a preliminar, argumentando que o mandado de segurança não busca questionar lei em tese, mas sim afastar a atividade fiscalizadora concreta que decorreria da aplicação da norma.

O Ministério Público emitiu parecer nos autos. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela autoridade impetrada.

A Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal estabelece que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Tal entendimento decorre da própria natureza do mandado de segurança, que pressupõe a existência de ato concreto, comissivo ou omissivo, que viole direito líquido e certo do impetrante.

Por "lei em tese", compreende-se o dispositivo normativo que permanece em estado abstrato, não tendo ainda produzido efeitos concretos através de um ato administrativo ou medida executória que possa efetivamente vulnerar direitos do reclamante.

Trata-se de comando legal de natureza genérica e abstrata, cuja efetiva aplicação ao caso particular necessita da intermediação de ação administrativa específica ou decisão do judiciário que determine precisamente como e quando a norma incidirá na situação particular do interessado.

No caso em exame, verifica-se que a impetrante se insurge contra disposições contidas no art. 290 do RICMS/ES, que estabelece regime especial para compensação de créditos tributários relativos às operações com café, impedindo a compensação entre créditos gerados em estabelecimentos que fabricam e vendem rações com débitos originados da comercialização de café, bem como a compensação entre créditos e débitos relativos a diferentes espécies de café.

Embora a impetrante alegue que não questiona lei em tese, mas sim a "atividade fiscalizadora concreta que emanaria da aplicação de norma cuja constitucionalidade e legalidade são questionadas", observa-se que os argumentos desenvolvidos na petição inicial e na manifestação sobre a preliminar atacam, em essência, a própria norma em abstrato.

A impetração dirige-se a preceito normativo constante da legislação tributária estadual, sem que tenha sido demonstrada a prática de ato concreto pela autoridade coatora que materialize a aplicação da norma questionada ao caso específico da impetrante.

Não há nos autos prova de que tenha ocorrido fiscalização, autuação, ou qualquer outra medida administrativa que represente a aplicação prática do dispositivo impugnado.

O afirmado "justo receio" da impetrante não se traduz em ameaça concreta e atual, mas em mera suposição de que a autoridade impetrada venha a aplicar a norma que considera inconstitucional.

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que o temor genérico de aplicação futura de determinada norma não é suficiente para autorizar a impetração preventiva do mandado de segurança, sendo necessária demonstração de ameaça real e iminente de lesão a direito.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: "APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LEI ESTADUAL Nº 10.446/2015.

ICMS.

LEI EM TESE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A pretensão preventiva da apelante, de não ser compelida à apuração e ao recolhimento do ICMS, previsto na Lei Estadual nº 10.446/2015, relativo ao transporte interestadual de passageiros por meio da ferrovia Vitória-Minas, sendo este o fato que gera a obrigação de pagar a diferença de alíquotas, a pretexto de evitar futura e potencial ofensa a direito líquido e certo, bem como as alegações concernentes à inconstitucionalidade e a inexigibilidade do tributo, perpassam, necessariamente, pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito normativo estadual em questão, caracterizando, a meu ver, juízo inviável na via processual eleita." (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160095519, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021) "PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 266 DO STF.

ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

VEDAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO.

I - Verifica-se que a parte recorrente busca, em síntese, a declaração de inconstitucionalidade formal da Lei Estadual nº 18.730/2014, que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária para os inativos e pensionistas.

II - De rigor a aplicação do entendimento firmado no enunciado da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", não consistindo o writ em instrumento de controle abstrato de normas." (STJ, AgInt no RMS 56559/PR, Min.

Rel.

Francisco Falcão, Segunda Turma, Data de Julgamento: 23/08/2018, Data de Publicação: 29/08/2018) É importante destacar que, embora o princípio da não-cumulatividade do ICMS seja uma garantia constitucional do contribuinte, a via adequada para questionar a constitucionalidade de norma em abstrato é a ação própria de controle concentrado de constitucionalidade ou, alternativamente, o questionamento incidental em ação ordinária que discuta caso concreto de aplicação da norma.

Ademais, o mandado de segurança, por sua natureza célere e de cognição sumária, não se presta à análise de questões complexas que envolvam interpretação de todo o sistema normativo tributário, como é o caso da aplicação do princípio da não-cumulatividade frente às especificidades do regime de apuração e compensação do ICMS nas operações com café.

Portanto, reconheço a inadequação da via eleita, uma vez que a impetração se volta, em essência, contra lei em tese, hipótese expressamente vedada pela Súmula 266 do STF.

Ante o exposto, ACOLHO a preliminar suscitada pela autoridade impetrada e, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil e JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito.

Custas pela impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sentença não sujeita à remessa necessária, tendo em vista a extinção do processo sem resolução do mérito.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as baixas e anotações necessárias.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, datado e assinado digitalmente.

SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juiz(a) de Direito