TJES - 5002699-02.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5002699-02.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: AGUILAR DOS SANTOS REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a) REQUERENTE: RODRIGO AUGUSTO SCHWANZ - ES34377 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação de Acidente de Trabalho c/c Pedido de Tutela de Urgência Antecipada, ajuizada por AGUILAR DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, visando ao restabelecimento de benefício por incapacidade anteriormente concedido, à sua conversão em espécie acidentária e à concessão de auxílio-acidente, bem como ao reconhecimento do nexo causal entre a atividade laboral desempenhada e as enfermidades alegadas.

Alega o requerente que: i) foi admitido em 2011 na empresa VALE S.A., onde exercia a função de operador de equipamentos pesados; ii) suas atividades laborais o expunham a posições antiergonômicas, movimentos repetitivos e vibrações constantes, o que ocasionou diversas enfermidades (transtorno do menisco - CID M23.2, dorsalgia - M54, síndrome do impacto no ombro - M75.4); iii) em razão das lesões, sua capacidade laborativa foi reduzida de forma parcial e permanente; iv) o autor gozou de sucessivos benefícios por incapacidade, sendo o mais recente o auxílio-doença NB 638.448.305-3, cessado em 26/06/2022; v) após a cessação, mesmo tendo sido reintegrado judicialmente ao trabalho, foi realocado para função administrativa, não conseguindo mais exercer suas funções habituais; vi) a natureza acidentária das patologias encontra amparo no Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP) e nas normas do Decreto 3.048/99; vii) não possuindo condições de continuar em sua atividade habitual, requer reabilitação profissional e manutenção do auxílio-doença enquanto durar a reabilitação, com posterior concessão de auxílio-acidente.

Ao final, requer: a) o deferimento da assistência judiciária gratuita; b) o reconhecimento do nexo causal entre a atividade laboral e a enfermidade do autor; c) a conversão dos auxílios-doença anteriores em sua espécie acidentária; d) o restabelecimento do benefício cessado em 26/06/2022 e o pagamento retroativo das parcelas; e) a concessão do auxílio-doença acidentário durante a reabilitação; f) a concessão do auxílio-acidente, com início a partir da cessação do auxílio-doença NB 638.448.305-3; g) a condenação do INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, com juros, correção monetária, custas e honorários advocatícios.

A inicial de ID 21225034 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 21225039 a 21225510.

Decisão proferida no ID 21351242 nos seguintes moldes: i) conversão do procedimento sumaríssimo em comum; ii) determinação da citação do INSS; iii) deferimento da assistência judiciária.

O INSS apresentou contestação no ID 23643891 com documentos juntados nos IDs 23643892 e 23643893, argumentando em síntese: i) A ausência de comprovação dos requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio-acidente previsto no art. 86 da Lei n.º 8.213/91, destacando que é indispensável a demonstração de sequela definitiva com redução da capacidade laborativa e nexo com acidente ou doença relacionada ao trabalho; ii) A inexistência de provas quanto à consolidação das lesões decorrentes de acidente ou doença de qualquer natureza, conforme exigido pelo art. 104 do Decreto n.º 3.048/99, especialmente pela não correspondência das alegadas sequelas com aquelas previstas no Anexo III do referido Decreto; iii) A necessidade de comprovação da qualidade de segurado, destacando que o auxílio-acidente não é devido a contribuintes individuais ou segurados facultativos; iv) A ausência de nexo causal entre a enfermidade alegada e a atividade habitual do autor, sendo os documentos particulares insuficientes para comprovar tal relação; v) A exigência de prévio requerimento administrativo específico, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 350 (RE 631.240), para caracterizar o interesse de agir; vi) A inaplicabilidade automática do Tema 862 do STJ, no tocante ao termo inicial do auxílio-acidente, quando não comprovada a existência de sequelas consolidadas à época da cessação do auxílio-doença; vii) A inexistência de fundamento para eventual condenação por danos morais, à luz do Enunciado nº 58 das Turmas Recursais do Espírito Santo, segundo o qual o indeferimento administrativo do benefício não configura, por si só, ato ilícito ou abusivo; viii) A obrigatoriedade da prova técnica (perícia médica judicial) para aferição da incapacidade e da redução da capacidade laborativa, sendo insuficiente a alegação subjetiva do autor ou laudos médicos particulares; ix) A possibilidade de extinção do feito sem julgamento de mérito, por ausência de requerimento administrativo, ou a improcedência total da ação, diante da ausência dos requisitos legais para a concessão do benefício; x) A incidência da prescrição quinquenal, conforme disposto no art. 103 da Lei n.º 8.213/91; xi) A fixação dos juros de mora com base no índice da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação da Lei n.º 11.960/2009) e a correção monetária pelo INPC até 09/12/2021, sendo aplicável a partir desta data a SELIC, conforme Emenda Constitucional n.º 113/2021; xii) A eventual responsabilidade da entidade federativa pelo custeio dos honorários periciais, caso se trate de demanda de natureza acidentária, conforme decidido no Tema 1.044 do STJ.

Ao final, o INSS requer: i) A extinção do feito sem resolução do mérito, em razão da ausência de requerimento administrativo para concessão de auxílio-acidente ou auxílio por incapacidade temporária; ii) No mérito, a total improcedência da ação, diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado; iii) Subsidiariamente: a) o reconhecimento da prescrição quinquenal; b) a fixação da correção monetária pelo INPC até 09/12/2021 e, a partir desta data, pela SELIC; c) a fixação dos juros de mora pela caderneta de poupança; d) a intimação do Ministério Público nos casos legais; e) a responsabilização do ente federativo pelo reembolso dos honorários periciais, se aplicável.

O MP manifestou-se no ID 36670719 dizendo que sua intervenção mostra-se desnecessária.

Despacho proferido no ID 43822604 intimando as partes para informar se desejam a produção de provas.

O requerente não se manifestou, enquanto o INSS manifestou-se no ID 51207233 pelo julgamento do feito.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) DO SANEAMENTO.

Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

B) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Verifico que não mais existem questões processuais pendentes a serem sanadas, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) Se há sequela decorrente de acidente de trabalho que justifique o auxílio-acidente (art. 86 da Lei 8.213/91); ii) Se houve redução parcial e permanente da capacidade laboral em razão do trauma no joelho enquanto motorista de caminhão; iii) Se a função atual é compatível com a capacidade residual e se há prejuízo funcional relevante; iv) Se existe nexo causal entre a lesão e a atividade exercida à época do acidente; v) Se o benefício poderia ter sido concedido automaticamente após a cessação do auxílio-doença; vi) Se o autor tem direito às parcelas vencidas desde a cessação do auxílio-doença, respeitada a prescrição quinquenal.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) Se a redução da capacidade laboral, ainda que mínima, autoriza o benefício, conforme jurisprudência do STJ.

D) DAS PROVAS. É sabido que a prova pericial é necessária sempre que o julgamento do mérito depende da análise de elementos que exigem conhecimento técnico especializado.

Nos termos do art. 370 do CPC, o magistrado, ao constatar a inexistência de elementos suficientes para decidir a controvérsia, pode determinar, de ofício, a realização de prova pericial.

Sendo o juiz o destinatário das provas, e na ausência ou insuficiência de elementos nos autos capazes de esclarecer se incapacidade ainda persiste, a produção de prova pericial torna-se essencial, conforme prevê o referido artigo, que assim dispõe: Art. 370.

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.

O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Ainda que a parte tenha perdido a oportunidade de produzir a prova por não ter se manifestado no seu devido tempo, a prova mostra-se indispensável para o deslinde da controvérsia, uma vez que o fato litigioso só pode ser compreendido e esclarecido adequadamente por alguém que possua conhecimento técnico especializado na área médica.

O entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) é consolidado no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, cabe-lhe, com base em seu livre convencimento, determinar a produção das provas necessárias para a correta instrução do processo, inclusive de ofício, sempre que isso se mostrar imprescindível, conforme precedentes: REsp 192.681/PR; AgRg no AREsp 512.821/CE e AgRg no AREsp 279.291/RS.

Ressalta-se, mais uma vez, que a produção da prova pericial médica é indispensável ao julgamento de questões de natureza eminentemente técnica, como ora em debate, cuja avaliação está além do alcance de pessoas leigas.

Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas adotadas.

A juntada de novos documentos estará condicionada à demonstração do preenchimento dos requisitos do artigo 435 do CPC.

RECONHEÇO, por fim, a preclusão do direito das partes de requererem novas provas.

Sob tais fundamentos, tenho por determinar de oficio a produção da Prova Pericial Médica e prova documental suplementar, desta forma: 1) No tocante à prova, determino de oficio sua produção, razão pela qual o nomeio a empresa de pericias IMPARCIAL PERÍCIAS, com endereço na Av.

Carlos Gomes Sá, 335, sala 101, Ed.

Centro Empresarial, Mata da Praia, Vitória/ES, CEP 29066-040, tel.: (27) 3052-8855 / (27) 99275-5151, e-mail: [email protected], no prazo de 10 (dez) dias, com a juntada do respectivo currículo. 2) Considerando que a parte autora encontra-se amparada pelo benefício da justiça gratuita, entendo que os valores descritos no art. 2º, § 4º da Resolução CNJ nº 232/2016, alterada pela Resolução CNJ nº 326/2020 mostram-se defasados e, diante da dificuldade de aceite do encargo por parte de peritos nomeados pelo Juízo, bem como em razão de a perícia demandar tempo considerável para a resposta dos inúmeros quesitos (inclusive os formulados pelo Juízo), FIXO os honorários em R$ 1.480,00 (mil quatrocentos e oitenta reais), que equivale a quatro vezes o valor de R$ 370,00, conforme permissão do artigo 2°, §4° da Resolução CNJ nº 232/2016. 3) INTIMEM-SE as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem fundamentadamente no prazo de 15 (quinze) dias. 4) Considerando-se que a parte Autora está amparada pelos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, o ônus da antecipação do custo financeiro da perícia é da parte Requerida, nos termos do art. 1º da §7º da Lei Federal n. 13.876/2019. 5) Não havendo objeções, INTIME-SE a perito nomeada para, em 05 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo, bem como param apresentar seu currículo, com comprovação de especialização, assim como indicar/ratificar seus contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais, nos termos do artigo 465, §2° do CPC. 6) Aceito o encargo, intimem-se as partes para, em 15 (quinze) dias, tomarem conhecimento, apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, conforme disposto no artigo 465, §1° do CPC. 7) Com fulcro no art. 470, II, do CPC, este Juízo formula os seguintes quesitos a serem respondidos por ocasião da perícia médica: 1 - O Requerente é portador de alguma doença ou lesão? Se sim, qual o diagnóstico? 2 - Em caso afirmativo, há nexo causal entre a doença/lesão e as atividades laborais desempenhadas pelo Requerente? 3 - As atividades exercidas pelo Requerente contribuíram para o surgimento ou agravamento da doença/lesão? 4 - A doença/lesão resultou em incapacidade para o trabalho? 5 - Se houver incapacidade, trata-se de incapacidade parcial ou total? Temporária ou definitiva? 6 - A doença/lesão está estabilizada (consolidada) ou ainda há possibilidade de tratamento eficaz? 7 - Se houver incapacidade, é possível determinar a data de início desta condição? 8 - O Requerente pode retomar suas atividades laborais habituais sem risco de agravamento da doença/lesão e com pleno desempenho funcional? 9 - Em razão da doença/lesão, o Requerente apresenta limitação funcional ou necessita de um esforço superior ao normalmente exigido para sua função? 10 - Caso esteja apto a exercer suas atividades habituais, a doença/lesão o coloca em desvantagem no mercado de trabalho, considerando o esforço adicional necessário para o desempenho da função? 11 - É recomendável a reabilitação do Requerente para outra função? 8) Estabeleço o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão da perícia. 9) Após a juntada do laudo pericial nos autos, REQUISITE-SE o pagamento dos honorários periciais por RPV, bem como intimem-se as partes para ciência, na forma do art. 477, §1º, do CPC. 10) Caso seja apresentado quesito de esclarecimentos por uma das partes, INTIME-SE a ilustre Perita para respondê-los, no prazo de 20 (vinte) dias e após, dê-se vista as partes no prazo legal. 11) Depositado os honorários periciais, EXPEÇA-SE alvará em favor da Perita nomeado. 12) A ausência da parte autora, devidamente intimada, deverá ser justificada no prazo de 15 (quinze) dias, da data do exame pericial, sob pena de extinção do processo.

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito