TJES - 5040006-87.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5040006-87.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ALEXANDRE DE JESUS REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a) REQUERENTE: MARCOS ANDRE AMORIM PIMENTEL - ES19829 DECISÃO Tratam-se os autos de AÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA, ajuizada por ALEXANDRE DE JESUS, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, ambos qualificados nos autos, postulando a concessão de auxílio-acidente decorrente de acidente de trabalho ocorrido em 24/09/2020.

A inicial, veio acompanhada de documentos no ID 34676404.

Aduz o autor na exordial, que sofreu fraturas e cortes nos dedos da mão direita, os quais resultaram em sequelas permanentes que reduziram sua capacidade laborativa habitual.

Alega que, embora tenha recebido auxílio por incapacidade temporária (espécie 91) até 07/12/2020, o benefício foi cessado sem posterior concessão do auxílio-acidente.

Sustenta o direito à conversão automática do benefício, conforme art. 86, §2º, da Lei 8.213/91, e postula, ainda, o pagamento das parcelas retroativas desde a cessação administrativa.

Dito isso, pleiteia o deferimento da tutela específica a fim de que seja concedido imediatamente o benefício previdenciário de auxílio-acidente e em caso de desobediência, seja aplicada multa diária – astreintes – no valor de um salário-mínimo vigente, na forma prevista no artigo 537 do Código de Processo Civil, c/c artigo 77, IV, também do Estatuto Processual vigente; Ordenar ao INSS que, oportunamente na contestação, exiba cópia dos processos administrativos do Autor, bem como, Laudos Médicos, decisões administrativas e pedidos de prorrogação, com fulcro no artigo 396 do Código de Processo Civil c/c o artigo 11 da Lei n.º 10.259/2001.

No mérito, pugna pela procedência do pedido condenando o INSS a CONCEDER o benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE desde o dia posterior à Data de Cessação do Benefício (DCB) de auxílio-doença (NB 632.681.582-0) em 07/12/2020, pagando-lhe os proventos que lhe são devidos, acrescido de juros e correção. f) SUBSIDIARIAMENTE, requer seja JULGADO PROCEDENTE o pedido de condenação do INSS para RESTABELECER o benefício de auxílio por incapacidade temporária acidentário (NB 632.681.582- 0), com a conversão em aposentadoria por invalidez ou em auxílio-acidente, desde a Data de Cessação do Benefício (DCB) em 07/12/2020, pagando-lhe os proventos que lhe são devidos, acrescido de juros e correção.

Decisão proferida no ID 34739598, indeferindo o pedido de antecipação de tutela.

Devidamente citado, o Requerido apresentou contestação, acompanhada de documentos no ID35235040, onde argui preliminarmente a inépcia da petição inicial por inobservância ao art. 129-A da Lei 8.213/91, especialmente quanto à ausência de indicação da atividade laborativa, da controvérsia médico-pericial e da negativa administrativa, requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito.

Ainda em sede preliminar, suscita a ausência de interesse de agir, por não ter a parte autora apresentado pedido de prorrogação do benefício na via administrativa.

No mérito, sustenta que a parte autora não comprovou redução da capacidade laborativa em caráter permanente, ônus que lhe incumbia.

Aduz a inexistência de nexo causal entre as lesões e a suposta incapacidade atual e requer a improcedência dos pedidos.

Réplica no ID 37206685, rebatendo as alegações preliminares e de mérito.

Defende a desnecessidade de pedido expresso de prorrogação, ante a previsão legal de conversão automática do benefício.

Ressalta que há laudos médicos e documentos suficientes nos autos que comprovam a ocorrência do acidente e a existência de sequelas que justificam a concessão do auxílio-acidente.

Parecer do MP no ID 39608420, informando que não há interesse público ou social na presente demanda.

Instada as partes acerca da prova a produzir (ID 43659216), o Requerente pleiteou a produção de prova pericial no ID 47043237, a ser realizada por médico ortopedista.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO I - DAS QUESTÕES PROCESSUAIS. 1.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E INÉPCIA DA INICIAL, POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 129-A DA LEI 8.213/91.

Verifica-se, que a petição inicial contém os elementos mínimos exigidos pelo referido dispositivo legal, descreve os fatos de forma clara, apresentando os documentos médicos que comprovam o acidente, a atividade laborativa do autor e a lesão incapacitante, além de indicar o benefício recebido e a data de cessação.

Ainda que não tenha sido anexado o indeferimento expresso de pedido de prorrogação, consta nos autos o histórico do benefício NB 632.681.582-0, cuja cessação coincidiu com a data da perícia administrativa, conforme documentação juntada.

Dessa forma, restam preenchidos os requisitos do art. 129-A da Lei 8.213/91.

Saliento que o entendimento predominante na jurisprudência é no sentido de que a ausência de algum dos elementos formais previstos no art. 129-A da Lei 8.213/91 não conduz, por si só, à inépcia da inicial, desde que possível identificar a pretensão deduzida e assegurar o contraditório e a ampla defesa no curso do processo.

Ademais, há entendimento consolidado por diversos Tribunais, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA CUMULADA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-ACIDENTE.

INDEFERIMENTO DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.

ALTA PROGRAMADA.

SITUAÇÃO EXCEPCIONAL EM QUE SE AFASTA A NECESSIDADE DO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

PREQUESTIONAMENTO EM CONTRARRAZÕES.

SENTENÇA ANULADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Consoante posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, e de acordo com a jurisprudência desta Corte Estadual, o requerimento administrativo para percepção de benefício previdenciário será desnecessário em 3 (três) situações, quais sejam: Quando o requerimento administrativo do benefício for negado pelo INSS, total ou parcialmente; quando o INSS não se manifestou sobre o pedido administrativo do benefício no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias; quando o INSS tem posição manifestamente contrária ao pedido feito pelo segurado.

As situações de cessação do benefício em virtude de alta programada enquadram-se nas exceções que afastam a necessidade do prévio requerimento administrativo, por se tratar de hipótese de restabelecimento de benefício que já vinha sendo pago. (TJMS; AC 0812875-84.2022.8.12.0002; Dourados; Primeira Câmara Cível; Rel.

Des.

Marcelo Câmara Rasslan; DJMS 01/12/2023; Pág. 147) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE.

INTERESSE DE AGIR.

PRESCINDIBILIDADE DE PEDIDO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.

PERCEPÇÃO ANTERIOR DE AUXÍLIO-DOENÇA. "ERROR IN JUDICANDO".

SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.

Trata-se de apelação da sentença que extinguiu sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir, a ação que pretendia a concessão de auxílio-acidente ou o restabelecimento do auxílio-doença; aduzindo o apelante, em suas razões, a existência de "error in judicando" diante da desnecessidade de requerimento administrativo prévio para a concessão de auxílio-acidente após a cessação do do auxílio-doença. 2.

O autor era beneficiário de auxílio-doença acidentário, cessado por meio de "alta programada" em 09/03/2018, competindo ao INSS, quando da cessação administrativa do benefício, averiguar se havia redução da capacidade laborativa do autor. 3.

No julgamento do RE 631.240/MG (Tema nº 350 de repercussão geral), o STF fez expressa ressalva no sentido de que nas hipóteses de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, dispensando o prévio requerimento administrativo, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível.

Assim, ocorrida a cessação do auxílio-doença sem a devida conversão em auxílio-acidente no âmbito administrativo, não há que se falar em prévio requerimento administrativo, restando evidenciado o interesse de agir do recorrido. 4.

Face ao exposto, CONHEÇO da Apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, desconstituindo a sentença adversada e determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para o devido prosseguimento do feito. (TJCE - AC 00514937120208060034, Relª.

Desª.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, DJ 30.11.2022 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS E FALTA DE INTERESSE DE AGIR – EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO – DESNECESSIDADE – AUXÍLIO-DOENÇA ANTERIORMENTE CONCEDIDO – DOCUMENTO ACOSTADO COM A INICIAL QUE COMPROVA A NÃO PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO – MATÉRIA DE FATO JÁ LEVADA AO CONHECIMENTO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF NO RE 631.240/MG – TEMA 350 – PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I- A exigência contida no art. 129-A, II, alínea a, da Lei 8.213/91, que foi alterada pela Lei nº 14.331/2022, a nosso ver foi atendida.

O documento acostado pelo Autor com a inicial deixa claro que o benefício do auxílio por incapacidade temporária cessou em 15/04/2020.

Portanto, não resta dúvida que o benefício não foi prorrogado, tanto que o Autor precisou ingressar com a presente demanda.

Assim, entende-se que a inicial está devidamente instruída com os documentos necessários para o ajuizamento da ação.

II- O caso dos autos subsume-se à hipótese contida no item 4, da ementa do Acórdão proferido pelo STF no RE 631.240/MG – TEMA 350, visto que o Autor pleiteia a implantação do auxílio-acidente que deveria ter sido implantado ao cessar o benefício auxilio-doença, pois, a parte Ré deveria ter avaliado em sua perícia para estabelecer a Data de Cessação do Benefício (DCB) do auxílio por incapacidade temporária, se as sequelas consolidadas geraram ou não redução da capacidade laborativa, registrando no campo específico do laudo médico pericial o direito ao auxílio-acidente.

III- Recurso conhecido e desprovido. (TJMS - AC: 08382578220228120001, Rel.

Lúcio R. da Silveira, 4ª Câmara Cível, DJ 1.2.2023).

ACIDENTE DO TRABALHO.

EXTINÇÃO.

Indeferimento da petição inicial.

Apresentação de atual requerimento administrativo.

APELAÇÃO.

Autor.

Desnecessidade de novo pleito perante a autarquia, diante da cessação do benefício anterior.

Acolhimento.

Tema 350 de Repercussão Geral.

Supremo Tribunal Federal que considerou desnecessário o prévio requerimento em hipóteses em que a matéria fática já é de conhecimento da autarquia.

Segurada que recebeu auxílio-doença.

Lapso temporal entre a cessação do benefício anterior e o ajuizamento da presente ação que não se revela juridicamente relevante.

Interesse processual presente.

Sentença anulada.

Extinção afastada.

APELAÇÃO PROVIDA. (TJSP; AC 1000094-44.2019.8.26.0137; Décima Sétima Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Marco Pelegrini; DJ 29/08/2023; Pág. 2857) ACIDENTÁRIA.

ALEGAÇÃO DE ACIDENTE TÍPICO DO TRABALHO.

PRETENSÃO À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE OU OUTRO BENEFÍCIO ADEQUADO.

Sentença que indefere a inicial e extingue o feito por falta de interesse processual, diante não comprovação de prévio indeferimento ou de não prorrogação de benefício, conforme art. 129-A, II, alínea a, da Lei nº 8.213/91.

Existência de auxílio-doença pregresso, concedido e depois cessado, que equivale, portanto, à alta médica administrativa.

Pretensão resistida configurada, inclusive independente da época da cessação do auxílio-doença.

Atual posicionamento da Câmara.

Decisão reformada.

Recurso provido.

Dou provimento ao recurso para afastar a r.

Sentença extintiva e determinar o regular processamento do feito. (TJSP; AC 1032905-76.2023.8.26.0053; Décima Sexta Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Luiz Felipe Nogueira; DJ 2.10.2023 – destaquei).

A alegação da ausência de interesse de agir, também não prospera.

O art. 86, §2º, da Lei 8.213/91 prevê que o auxílio-acidente é devido a partir do dia seguinte à cessação do auxílio por incapacidade temporária, independentemente de requerimento.

Portanto, o pedido judicial não pressupõe prévia solicitação administrativa para sua admissibilidade, sendo legítima a pretensão de concessão do benefício diretamente em juízo.

Rejeitam-se, portanto, as preliminares arguidas.

II – DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Diante da necessidade de delimitação da controvérsia, fixam-se como pontos controvertidos a serem resolvidos na instrução: a) Se o autor sofreu acidente de trabalho em 24/09/2020, com fratura dos dedos da mão direita e outras lesões; b) Se das lesões resultaram sequelas que implicam redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual; c) Se a atividade laboral exercida pelo autor, à época do acidente, exige plena funcionalidade da mão direita; d) Se há nexo causal entre o acidente e a limitação funcional atual alegada pelo autor.

III – DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe, ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. À luz da regra geral, compete ao autor comprovar a existência de sequela decorrente de acidente de trabalho que reduza sua capacidade laborativa.

E ao réu incumbe a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado.

IV - DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS.

Da prova pericial.

A parte autora requereu expressamente a produção de prova pericial médica, o que é pertinente e necessário para elucidar os pontos controvertidos.

Diante da natureza da controvérsia, notadamente quanto à existência de sequela permanente e redução da capacidade laborativa, defiro a realização de perícia médica, a ser realizada por especialista em ortopedia.

Nos termos do §1º do art. 129-A da Lei 8.213/91, a perícia deverá indicar de forma fundamentada eventual dissenso com a avaliação médica administrativa, especialmente quanto à comprovação da incapacidade, sua data de início e a sua correlação com a atividade laboral do autor.

Desse modo, DEFIRO a produção de prova pericial médica, a ser realizada por médico ortopedista.

Haja vista a dificuldade encontrada para a nomeação de peritos judiciais, seja pela indisponibilidade de profissionais capacitados ou pela impossibilidade de estabelecer contato com os indicados, DETERMINO que a Secretaria intime os peritos que abaixo nomeio, por telefone e na ausência de manifestação do perito, por mandado, na ordem da lista do item 1.

Em caso de aceite do perito a nomeação, cumpra-se os demais itens desta decisão. 1.

Lista de peritos: a) Dr.

André Luiz Pellacani França, médico ortopedista - endereço: BIOSETE Clínicas - R.

Dr.

Cyro Lopes Pereira, 362 - Jardim da Penha, Vitória - ES, 29060-020, Telefone: (27) 3026-0020, email: [email protected]; b) Dr.

Rodolfo Stange Venturim, Telefone: (27) 997763006, e-mail: [email protected]; c) Dr.

Antônio Carlos Paula de Resende, médico ortopedista - endereço: Endereço: Blue Chip - R.

Dr.

Eurico de Aguiar, 130/805 - Santa Lucia, Vitória - ES, 29055-280, Telefone: (27) 99909-3727 2.

As partes ficam cientes da nomeação e para que no prazo de 15 (quinze) dias apresentem os quesitos e, querendo, indiquem assistente técnico (CPC, art. 465, §1º), dispensada sua apresentação caso a parte já tenha apresentado em momento anterior. 3.

Transcorrido o prazo de quesitos e indicação de assistentes técnicos, Intime-se o perito para apresentar, no prazo de 05 (cinco) dias: a) seu aceite quanto a nomeação; b) currículo, com comprovação de especialização, nos termos do artigo 465, § 2º do CPC.

Poderá tal diligência ser cumprida via e-mail ou contato por telefone. 4.

Cumpre ressaltar que, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.824.823 e 1.823.402, sob o rito de recursos repetitivos (Tema nº 1.044), nas ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do artigo 129 da Lei nº 8.213/91. 4.1.

Quanto aos honorários periciais, a Resolução CNJ nº 232/2016, que fixa os valores dos honorários a serem pagos aos peritos, no âmbito da Justiça de primeiro e segundo graus, nos termos do disposto no art. 95, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil, prevê que, para a realização de prova técnica na área médica, o valor dos honorários é de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais). 4.2.

O artigo 2º, §4º, da mencionada resolução prevê a possibilidade de que os honorários sejam majorados em até 05 (cinco) vezes, a depender da complexidade da matéria. 4.3.

Entendo que a matéria tratada in casu e a perícia a ser realizada nesses autos envolvem complexidade suficiente para ensejar a majoração prevista na norma. 4.4.

Ademais, ressalta-se que em diversas nomeações os experts vêm recusando o encargo pelo baixo valor dos honorários periciais e que este Juízo tem encontrado extrema dificuldade para realização de perícias em feitos semelhantes, de modo que é necessário remunerar adequadamente aqueles que se dispõe a colaborar com a elucidação dos fatos aqui discutidos, com o fim de se obter justa decisão de mérito. 4.5.

Sendo assim, fixo o valor dos honorários periciais em R$ 1.480,00 (mil quatrocentos e oitenta reais), em respeito ao disposto na Resolução CNJ nº 323/2016. 4.6.Aceitando o encargo, deve o perito iniciar os trabalhos, informando nos autos dia, hora e local dos trabalhos com antecedência suficiente para que se possa assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames a serem realizados. 4.7.

Ressalta-se que caberá à Secretaria do Juízo cientificar as partes e eventuais assistentes técnicos acerca da informação. 4.8.

Com fulcro no artigo 470, inciso I, do Código de Processo Civil, este Juízo formula os seguintes quesitos a serem respondidos na ocasião da perícia médica: a - O (a) Requerente é portador (a) de alguma doença/lesão? Se sim, qual? b - Caso positivo, a doença/lesão possui nexo causal com o trabalho? c - As atividades do (a) Autor (a), de alguma forma contribuíram para o agravamento da patologia ou lesão? d - A doença/lesão provocou incapacidade para o trabalho? e - Caso positivo, a incapacidade é parcial ou total? Temporária ou definitiva? f - A doença/lesão está consolidada ou é passível de tratamento? g - Caso haja incapacidade laborativa é possível precisar qual a data do início desta incapacidade? h - A parte autora poderá, sem prejuízo à saúde (agravamento da lesão), retornar a exercer em plenitude, em máxima eficiência e sem restrições suas atividades laborais habituais? i - Em decorrência da doença/lesão, o (a) Requerente possui redução/limitação funcional, ou ao menos necessita empregar um maior esforço (superior ao normalmente desempenhado pelos profissionais da categoria) para o exercício da sua função habitual? j - Caso o (a) Autor (a) esteja apto (a) a exercer suas atividades de trabalho habituais, a doença/lesão o (a) colocaria em franca desvantagem junto ao concorrido mercado de trabalho, diante do maior esforço que, eventualmente, precisará empreender para o exercício de sua função? k - É aconselhável que o (a) Autor (a) seja reabilitado para outra função?. 5.

Fixo, desde já, o prazo de 30 (trinta) dias para entrega do laudo (contado da data da realização da perícia), na forma dos artigos 465 e 473 do Código de Processo Civil. 6.

Juntado o laudo aos autos, requisite-se o pagamento dos honorários periciais por meio de requisição de pequeno valor e intimem-se as partes para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer. 7.

Havendo pedido de complementação ou esclarecimento do laudo pericial, intime-se o perito para, no prazo de 15 (quinze) dias, suprir ou/e esclarecer as questões aventadas. 8.

Fica o perito desde logo advertido que, se ainda houver necessidade de esclarecimentos, poderá ser intimado a comparecer à audiência de instrução e julgamento, na forma do artigo 477 do Código de Processo Civil. 9.

Com a resposta, intime-se novamente as partes, pelo prazo de 05 (cinco) dias. 10.

Prestados todos os esclarecimentos necessários, na forma do artigo 95, §2º, e artigo 465, §4º, ambos do Código de Processo Civil, e havendo o depósito dos honorários, autorizo, desde logo, a expedição de alvará em favor do perito nomeado para levantamento dos valores.

Intimem-se.

Advirto as partes, que a insatisfação com o resultado da decisão, deve ser objeto de discussão por meio de recurso adequado interposto no momento oportuno, e não de petição de reconsideração, sendo fundamental que a defesa técnica tenha conhecimento sobre as hipóteses de cabimento de cada recurso e suas principais características.

Além disso, a oposição de embargos de declaração, importará a multa do artigo 1026, §2º, do CPC.

Diligencie-se, no necessário.

VITÓRIA-ES, data da assinatura do ato.

Juiz(a) de Direito