TJES - 5015673-37.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5015673-37.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: CASA DO SERRALHEIRO LTDA - ME REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: RAFHAEL GUIMARAES DE FREITAS - ES25510, RENATO AGUIAR SILVA - ES29944 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por CASA DO SERRALHEIRO LTDA. em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a nulidade do auto de infração contra si imputado.

Argumenta, em síntese, que: i) há conexão com a ação nº 5041155-21.2023.8.08.0024; ii) o Auto de Infração nº 5.102.408-8 é nulo, pois a empresa possui direito à redução da base de cálculo do ICMS, por ser signatária do COMPETE/ES, e por realizar operações que se enquadram no conceito de industrialização, conforme previsto no Regulamento do IPI (Decreto 7.212/2010); iii) a autuação alcançou indevidamente produtos que sofreram operações de corte, beneficiamento ou acondicionamento, caracterizadas como industrialização pela legislação federal, contrariando, assim, o entendimento do Parecer Normativo COSIT 019/2013 e o Parecer 182/2020 da SEFAZ/ES; iv) à época dos fatos (fevereiro/2022), vigorava o Parecer Informativo 369/2012 da SEFAZ/ES, que reconhecia o direito à redução da base de cálculo mesmo para produtos adquiridos para revenda, sendo indevido o cancelamento retroativo desse entendimento; v) houve violação aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, uma vez que outras empresas do setor receberam tratamento diferenciado da administração tributária, inclusive com autorização para produção de prova pericial; vi) o indeferimento de prova pericial contábil em processo administrativo violou o direito ao contraditório e à ampla defesa; vii) a multa de 100% do valor do tributo possui natureza confiscatória e viola precedentes do STF (ex.: ADI 551/RJ), devendo ser declarada inconstitucional ou ao menos reduzida; viii) a manutenção do auto de infração gera bitributação indevida, pois a empresa é contribuinte de IPI e as operações já foram tributadas; ix) há periculum in mora na medida em que a exigibilidade do crédito fiscal pode ensejar inscrição em dívida ativa, protesto e exclusão da empresa do COMPETE/ES; x) a boa-fé da empresa deve ser reconhecida, pois agiu conforme parecer vigente à época e não houve dolo, sendo aplicável o princípio in dubio pro contribuinte (art. 112 do CTN).

Ao final, requer: i) o reconhecimento da conexão e distribuição por dependência com o processo nº 5041155-21.2023.8.08.0024; ii) a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração nº 5.102.408-8; iii) a citação do Estado do Espírito Santo para apresentar contestação; iv) a procedência da ação para declarar a nulidade do Auto de Infração ou, subsidiariamente, a exclusão da base de cálculo dos produtos industrializados ou com NFes canceladas ou devolvidas; v) a produção de prova documental e pericial contábil; vi) a condenação do réu ao pagamento das custas e honorários.

A inicial de ID 41573151 veio acompanhada dos documentos juntados nos IDs 41573893 a 41575324 Custas prévias recolhidas no ID 42727648.

Decisão proferida no ID 41951535 indeferindo o pedido de conexão e distribuição por dependência, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos ao Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, na forma do disposto no Art. 59 do CPC.

Decisão proferida no ID 43066666 nos seguintes moldes: i) indeferindo o pedido de liminar; ii) determinando a citação.

O Requerente interpôs embargos de declaração no ID 43390911 e as contrarrazões foram apresentadas no ID 45424202.

O EES apresentou contestação no ID 45766648 com documentos juntados nos IDs 45766649 e 45766650, argumentando em síntese: i) a legalidade e regularidade do Auto de Infração nº 5.102.408-8, lavrado pela Secretaria da Fazenda Estadual por "deixar de recolher ICMS devido", com base no art. 168, VIII c/c art. 530-L-F, I, do RICMS/ES, em razão de redução indevida da base de cálculo nas operações de revenda de produtos adquiridos de terceiros; ii) a defesa da validade da autuação, afirmando que os produtos comercializados não passaram por processo de industrialização, não se enquadrando nos critérios legais do programa COMPETE/ES e no art. 530-L-F do RICMS/ES para usufruir do benefício fiscal da redução de base de cálculo; iii) a impossibilidade de interpretação extensiva dos benefícios fiscais, conforme art. 111 do CTN, devendo ser adotada interpretação literal e restritiva; iv) a desnecessidade de realização de prova pericial no processo administrativo, tendo sido regularmente indeferida, nos termos da legislação estadual, com base na suficiência dos documentos constantes nos autos administrativos; v) a inaplicabilidade dos pareceres informativos 369/2012 e 370/2012, que foram emitidos em consultas individuais de outras empresas e não vinculam terceiros, como a autora, não tendo efeito vinculante geral; vi) o indeferimento do pedido liminar, já decidido nos autos, pelo juízo, ao reconhecer a inexistência de provas que evidenciassem que os produtos autuados foram objeto de industrialização; vii) a impossibilidade de consideração de operações de corte e embalagem como industrialização, conforme pareceres da SEFAZ/ES e da Receita Federal, pois essas operações não alteram a natureza, finalidade ou funcionamento dos produtos; viii) a inexistência de nulidade processual por indeferimento de prova pericial na via administrativa, uma vez que a parte autora não demonstrou a imprescindibilidade da prova e teve ampla oportunidade de defesa, inclusive recursal; ix) a legitimidade da multa aplicada, com base no art. 75-A, § 1º, I, "c", da Lei Estadual 7.000/01, no percentual de 100% do valor do imposto não recolhido, que não configura confisco, sendo plenamente respaldada pelo STF no Tema 487; x) a validade da interpretação restritiva conferida ao conceito de industrialização, não sendo cabível extensão do benefício fiscal ao caso da autora; xi) a inaplicabilidade do Parecer Consultivo 43/2023 ao caso, por tratar de situação distinta e não se referir às operações da empresa autora.

Diante disso, o EES requer: i) a total improcedência dos pedidos formulados na ação anulatória; ii) a manutenção da legalidade do Auto de Infração e da multa aplicada; iii) a produção de todas as provas admitidas, caso necessário; iv) a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Decisão proferida no ID 47294655 rejeitando os embargos de declaração.

Despacho proferido no ID 52464700 para: i) intimar as partes para, querendo, em cooperação com o Juízo, se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias, e: ii) indicarem as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória; iii) especificarem as provas que pretendem produzir, justificando sua pertinência e relevância, sob pena de preclusão; iv) indicarem as questões de direito relevantes que pretendem sejam apreciadas na sentença; v) sobrevindo manifestação retornem os para decisão saneadora.

O requerente manifestou-se no ID 62606092 pugnando pela produção de prova pericial, testemunhal, documental e inspeção judicial, enquanto o EES manifestou-se no ID 61883186 pela não produção de outras provas.

Os autos vieram conclusos. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

A) DO SANEAMENTO.

Nos termos do art. 357 do Código de Processo Civil, na decisão de saneamento e organização do processo, deverá o juiz resolver as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá atividade probatória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Não existem outras questões processuais pendentes a serem sanadas, assim, DOU O FEITO POR SANEADO, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

B) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS.

Verifico que não mais existem questões processuais pendentes a serem sanadas, motivo pelo qual passo à fixação dos pontos controvertidos.

Relativamente à demanda, fixo como pontos controvertidos: i) se os produtos comercializados pela autora foram submetidos a processo de industrialização nos termos exigidos pelo Programa COMPETE/ES e pelo art. 530-L-F do RICMS/ES; ii) se a autora fazia jus ao benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS à época dos fatos, com base no Parecer Informativo 369/2012, vigente até sua revogação pelo Parecer 329/2022; iii) se a operação de corte e acondicionamento de produtos caracteriza industrialização, à luz do conceito adotado pela legislação do IPI, e se tal conceito pode ser aplicado ao RICMS/ES; iv) se a negativa de perícia contábil no processo administrativo constituiu cerceamento de defesa, comprometendo a validade do Auto de Infração; v) se há nulidade do Auto de Infração pela ausência de consideração de pareceres anteriores da SEFAZ/ES e pela falta de publicidade desses atos normativos aos contribuintes; vi) se houve violação aos princípios da isonomia e da segurança jurídica diante do tratamento desigual dispensado à autora em comparação a outros contribuintes em situações similares; vii) se a multa aplicada (100% do valor do imposto não recolhido) possui caráter confiscatório e desproporcional, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal.

Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito: i) se a definição de industrialização prevista na legislação do IPI pode ser aplicada supletivamente para interpretar o art. 530-L-F do RICMS/ES, diante da ausência de definição específica na legislação estadual; ii) se a revogação de pareceres administrativos (como o 369/2012) produz efeitos apenas após ciência inequívoca do contribuinte, impedindo a retroatividade da nova interpretação jurídica; iii) se é legítimo exigir industrialização efetiva para fruição dos benefícios fiscais do COMPETE/ES, mesmo para empresas signatárias de contrato de competitividade e que atuam como atacadistas; iv) se a recusa administrativa à produção de prova pericial em impugnação fiscal compromete o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88); v) se pareceres emitidos em consultas tributárias individuais vinculam ou não terceiros contribuintes, em razão de sua natureza jurídica (norma individual de efeitos concretos); vi) se a imposição de multa de 100% sobre o valor do ICMS não recolhido atende aos princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco, conforme jurisprudência do STF.

C) DAS PROVAS.

Por fim, no tocante ao ônus da prova, cumpre registrar que, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor a comprovação quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

Não vislumbro motivos para inverter o ônus da prova, razão por que mantenho a sistemática prevista no art. 373 do CPC, sem prejuízo de futuro reexame, cabendo à parte autora demonstrar e comprovar, nos autos, elementos que corroborem a tese suscitada, bem como ao requerido demonstrar a adequação das medidas adotadas.

O requerente manifestou-se no ID 62606092 pugnando pela produção de prova pericial, testemunhal, documental e inspeção judicial.

Por sua vez, nos termos do art. 483 do CPC, a inspeção judicial é medida excepcional, destinada a permitir ao magistrado a melhor verificação ou interpretação de fatos relevantes para o deslinde da causa, quando não possam ser devidamente comprovados por outros meios de prova.

No caso dos autos, não vislumbro utilidade ou necessidade da realização da diligência requerida, uma vez que os fatos controvertidos podem ser suficientemente analisados a partir das provas documentais já acostadas aos autos e das demais provas a serem produzidas, não se enquadrando a situação nas hipóteses legais previstas nos incisos I a III do referido dispositivo.

Ademais, a parte requerente não demonstrou a imprescindibilidade da medida, limitando-se a formular requerimento genérico, sem indicar concretamente quais fatos dependeriam da inspeção para serem elucidados.

Assim, ausentes os requisitos legais, INDEFIRO a inspeção judicial pleiteada.

No que tange a prova testemunhal tenho por postergar sua análise para após a produção da prova pericial, visando assim apurar a sua real necessidade.

Sob tais fundamentos, tenho por ora, deferir exclusivamente: i) a produção da Prova Pericial Contábil e prova documental suplementar.

Diante do exposto, passo às seguintes deliberações: 1.

No tocante à PROVA PERICIAL CONTÁBIL designo a empresa La Rocca Consultoria, Avaliações e Perícias de Engenharia, localizado na Av.

Nossa Senhora dos Navegantes, nº 955, Ed.

Global Tower, sala 1006, Enseada do Suá, Vitória/ES, CEP.:29050-335, Tel.: (27) 3376-5662; (27) 3376-5663; (27) 9.9997-9700, e-mail: [email protected] ou [email protected], indique profissional da área que possa atuar na perícia a ser realizada nos presentes autos, bem como anexe o respectivo currículo. 2.

Em seguida, intimem-se as partes para conhecimento e, havendo necessidade, se manifestarem, fundamentadamente, no prazo de 15 (quinze) dias.

Concomitantemente, as partes deverão indicar os seus assistentes técnicos e formular quesitos.

No mesmo prazo, as partes deverão apresentar o rol de testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias, na conformidade com o disposto no art. 357, § 4°, do CPC. 3.

Após, intime-se o(a) perito(a) nomeado(a) para se manifestar acerca do “múnus” e ofertar os honorários periciais, em 05 (cinco) dias. 4.

Ato contínuo, uma vez aceito o encargo, intimem-se a parte requerente para, no prazo de 05 (cinco) dias, providenciar o recolhimento do valor dos honorários, na proporção de 50% e, em havendo discordância, fazê-la de forma justificada, e em seguida, proceda a Serventia a conclusão para decisão do arbitramento do valor. 5.

Não havendo objeções, realizado o depósito, intime-se o perito nomeado para designar data, local e hora de início de seus trabalhos, comunicando com antecedência as partes e seus assistentes técnicos.

FIXO o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo, observando-se os requisitos formais do laudo pericial, previsto no art. 473 do CPC, do qual deverá ser dado vista às partes, para manifestação, em 15 (quinze) dias. 6.

Havendo manifestação das partes, intime-se o(a) perito(a) para, no prazo de 15 (quinze) dias, prestar esclarecimentos, nos moldes do artigo 477, § 2º do CPC. 7.

Designarei a audiência de instrução após a conclusão do laudo pericial, acaso se mostra relevante para o deslinde do feito. 8.

Sobrevindo documentos novos anteriores a pericia, dê-se vista a parte contrária, para que deles se manifeste.

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

EDNALVA DA PENHA BINDA Juíza de Direito