TJES - 5011146-42.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 5011146-42.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DEBORA MARIA DE OLIVEIRA REQUERIDO: NU FINANCEIRA S.A. - SOCIEDADE DE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Advogado do(a) REQUERENTE: LEANDRO DOS SANTOS RODRIGUES - ES25472 Advogado do(a) REQUERIDO: FABIO RIVELLI - ES23167 SENTENÇA Trata-se de ação indenizatória com pedido de tutela de urgência ajuizada por DEBORA MARIA DE OLIVEIRA em face de NU FINANCIAMENTO S/A - SOCIEDADE DE CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, conforme petição inicial de ID nº 40040850 e documentos subsequentes.

Sustenta a parte autora, em síntese, que dia 26/09/2023, recebeu uma mensagem do Banco NUBANK referente a uma compra aprovada em seu cartão no período da noite.

Conta que entrou em contato com o número de telefone informado no corpo do SMS e foi atendida pelo suposto funcionário do banco que tinha acesso a seus dados bancários.

Durante o contato telefônico foi transferida para supostos setores internos do banco, e acabou sendo induzida a realizar “atualizações bancarias”.

Salienta que após as atualizações, o suposto atendente do banco solicitou, de forma convincente, que fosse feita uma transferência via PIX para uma conta em nome de Gustavo do Amor Divino de CNPJ 52.***.***/0001-26 (chave PIX), Banco Santander no valor de R$ 7.690,00 (sete mil seiscentos e noventa reais).

Afirma que após o ocorrido ligou para seu cunhado e ambos chegaram a conclusão que a Requerente tinha caído em um golpe, sendo orientada a fazer o registro da ocorrência na delegacia policial (ID nº 40041780) e entrar em contato com o Requerido.

Ao entrar no aplicativo bancário constatou que um empréstimo tinha sido realizado na conta, no valor de R$ 11.250,00 (onze mil duzentos e cinquenta reais) a serem pagos em 06 parcelas de R$ 2.350,80 (dois trezentos e cinquenta reais e oitenta centavos).

Alega ainda que o beneficiário total dos valores do empréstimo foi a mesma pessoa a qual ela tinha realizado a primeira transferência, ou seja, Gustavo do Amor Divino (CNPJ 52.***.***/0001-26).

Nesse momento entrou em contato com o Requerido por meio do telefone que constava no verso do cartão de crédito e solicitou o bloqueio da conta e cancelamento do empréstimo.

Todavia, quatro meses após o ocorrido, ao acessar novamente a conta, foi surpreendida com a cobrança das parcelas.

Por tais razões, requereu: a) a concessão da tutela provisória de urgência para determinar a suspensão imediata da cobrança no Banco Bradesco Agência 0001 Conta 77755267-9 do valor de R$ 2.350,80 (dois trezentos e cinquenta reais e oitenta centavos), sob pena de multa; b) a anulação do crédito parcelado, no valor de R$ 14.014,80 (quatorze mil e quatorze reais e oitenta centavos); c) a condenação da ré a proceder a restituição dos valores transferidos fraudulentamente em dobro, os quais totalizam a quantia de R$ 28.209,60 (vinte e oito mil duzentos e nove reais e sessenta centavos); d) a condenação da demandada ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), relativos aos danos morais experimentados.

Decisão no ID nº 43118046, deferiu a tutela provisória de urgência antecipada pretendida, sendo determinada a suspensão da cobrança das parcelas do empréstimo, emitidas em nome da autora, sob pena de multa, bem como a expedição de ofício ao SPC/SERASA, para que se abstivesse de proceder a negativação em desfavor da requerente.

Por fim, foi deferida a gratuidade da justiça em favor da parte autora.

A requerida compareceu espontaneamente aos autos e apresentou contestação no ID nº 45792392, na qual sustenta, preliminarmente, que é parte ilegítima, uma vez que o suposto golpe foi praticado por um terceiro e as operações discutidas foram efetuadas exclusivamente pela autora.

No mérito, alega que: a) a parte autora confessa que acreditou na ligação falaciosa que simulou um contato por parte do Nubank para tratar de operações bancárias realizadas em sua conta, as quais eram de seu desconhecimento.

A partir desse primeiro contato, houve confiança em sua idoneidade, não havendo questionamentos acerca das instruções passadas por terceiro desconhecidos, sendo estas voluntariamente seguidas; b) as transações foram realizadas por meio de dispositivo autorizado pela parte autora, mediante aposição de senha pessoal.

Réplica no ID nº 45816621.

As partes foram intimadas a fim de especificarem as provas que pretendem produzir (ID nº 46033582), oportunidade em que a parte ré pleiteou o julgamento antecipado da lide (ID nº 46426870); a requerente, por sua vez, não se manifestou acerca do referido despacho, conforme registrado no sistema. É o breve relatório, decido.

I – DA PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Alega o requerido que é parte ilegítima na presente demanda, uma vez que não há nenhum documento capaz de demonstrar que o banco demandado concorreu para a ocorrência da fraude.

Pois bem.

Como toda ação, esta deve obedecer à norma cogente que determina o preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais para que o processo tenha desenvolvimento válido e regular e assim, possa o juiz conhecer do mérito da causa.

Acerca do tema, leciona Daniel Amorim de Assumpção Neves (2023, fls. 100/101): "Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda.

Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

A regra geral em termo de legitimidade, ao menos na tutela individual, é consagrada no art. 18 do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável par a legitimação passiva.

A regra do sistema processual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio." Destaco que a legitimidade ad causam, que é uma das condições da ação e que se refere à pertinência subjetiva da demanda, deve ser analisada in status assertionis, portanto, são aferidas abstratamente, conforme assertivas do autor.

Nessa linha de raciocínio, se a análise da questão – in casu, a legitimidade “ad causam” – depender de instrução probatória, isto é, da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

Como assenta Daniel Amorim de Assumpção Neves (2023, p. 96): "Em tempos mais recentes surgiu na doutrina a teoria da asserção (in status assertionis), também chamada de teoria della prospettazione, que pode ser considerada uma teoria intermediária entre a teoria abstrata pura e a teoria eclética.

Para essa corrente doutrinária a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. [...] Em síntese conclusiva, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se provisoriamente que o autor está dizendo a verdade." No mesmo sentido já decidiu o C.

Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SEGURO DE VIDA COLETIVO.

ESTIPULANTE.

LEGITIMIDADE DE AGIR.

IDADE DO SEGURADO.

MÉRITO DA QUESTÃO.

TEORIA DA ASSERÇÃO.1.

Cuida-se de ação de cobrança de pagamento de seguro de vida em grupo.2.

Recurso especial interposto em: 01/07/2021.

Concluso ao gabinete em: 26/05/2022.3.

O propósito recursal consiste em perquirir se a empresa estipulante de contrato de seguro de vida coletivo possui legitimidade de agir em ação na qual a seguradora nega-se a pagar a indenização securitária em virtude de não enquadramento do segurado nas condições contratuais.4.

Conforme a jurisprudência do STJ, a estipulante age apenas como interveniente, na condição de mandatário do segurado, agilizando o procedimento de contratação do seguro.

Não obstante, na estipulação em favor de terceiro, tanto a estipulante (promissário) quanto o beneficiário podem exigir do promitente (ou prestador de serviço) o cumprimento da obrigação (art. 436, parágrafo único, do CC).5. É firme a jurisprudência do sentido de que o exame da legitimidade ad causam deve ser realizado de acordo com a Teoria da Asserção, isto é, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial.6.

Apesar de, em princípio, a estipulante não possuir legitimidade passiva em ações nas quais pleiteia-se o pagamento de indenizações securitárias, em se tratando de ação que questiona o cumprimento das obrigações firmadas entre as partes contratantes, merece ser reconhecida a legitimidade ativa da mandatária, sem prejudicar os beneficiários do segurado a fazer jus ao recebimento da indenização.7.

Recurso especial não provido.(REsp n. 2.004.461/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) Com efeito, a relação jurídica estabelecida entre as partes está submetida aos ditames consumeristas (Súmula 297 do STJ), qualificando-se como fato do serviço, circunstância, portanto, que atrai o ônus ope legis do demandado, na qualidade de fornecedor, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso apontado, na forma do inciso I do § 3º do art. 14 do CDC: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. […] § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; Sob esse prisma, o caso atrai a incidência da Súmula n. 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Considerando a necessidade de apuração de existência de fraude, imperiosa a manutenção do banco réu no polo passivo da demanda.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada.

II - DO MÉRITO 1.

Do julgamento antecipado do mérito Compulsando os autos, chego a conclusão que o feito encontra-se pronto para julgamento, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, mormente considerando que a matéria fática apresentada já foi devidamente demonstrada pelos documentos que instruem os autos, não havendo necessidade de produção de outras provas. 2.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor Em linhas iniciais, tem-se sob exame hipótese de típica relação de consumo, em que requerente e requerida enquadram-se, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, sob a égide dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC 6º VI, 12 a 25).

Por isso, em havendo responsabilização da requerida, a sua responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Artigo 14— o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços...". § 1º - "O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I— O modo de seu fornecimento; II— O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; (...).

A requerida responde independentemente da existência de culpa, sendo que a responsabilidade se aperfeiçoa mediante o concurso de três pressupostos: a) defeito do serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e do dano.

Ademais, conforme elucidado, a Súmula n. 479 do STJ preceitua que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

No tocante a inversão do ônus da prova, é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 373 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do requerente.

No entanto em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor, ao tratar de relação de consumo de produtos ou serviços, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, na forma do artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em Programa de Responsabilidade Civil, in verbis: “Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’.

No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’.

Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade.

Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII.

Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”1 Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos: TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG: Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova.

Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.

Ressalte-se que este julgado já foi ratificado em outros arestos do mesmo Tribunal Superior, senão vejamos: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO.

ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES.

RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15.

POSSIBILIDADE.

REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1º, DO CPC/15.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS.

INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015.

Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1º, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1º, do CPC/15. 6- O art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. [...] (REsp n. 1.729.110/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.) Dito isso, verifico que a parte autora produziu a prova de primeira aparência que lhe é exigida, vez que trouxe aos autos documentos que estavam sob o seu alcance, razão pela qual inverto o ônus da prova. 3.

Da falha na prestação de serviços Conforme consta no relatório, trata-se da alegação de fraude envolvendo a conta bancária da requerente junto a instituição financeira ré (n. 77755267-9; ag. 0001), da qual foi transferida quantia via PIX a terceiro desconhecido (favorecido Gustavo do Amor Divino – CNPJ 52.***.***/0001-26), no valor de R$ 7.690,00 (sete mil seiscentos e noventa reais), e através da mesma conta, efetuado um empréstimo, no valor de R$ 11.250,00 (onze mil duzentos e cinquenta reais), cujo destinatário foi o mesmo agente fraudador.

Aduz a autora que no dia 26/09/2023, recebeu uma mensagem do requerido, referente a uma compra aprovada em seu cartão.

Ato contínuo, contatou o número de telefone informado no SMS recebido e foi atendida por um suposto funcionário do banco que tinha acesso a seus dados bancários.

Durante o contato telefônico foi transferida para supostos setores internos do banco e acabou sendo induzida a realizar “atualizações bancarias”, conforme consta no boletim unificado no ID nº 40041780.

A fim de demonstrar o nexo de causalidade entre a falha na prestação de serviço e o dano, a requerente junta aos autos extratos bancários contendo as movimentações financeiras, referentes aos valores indevidamente contratados e transferidos da sua conta bancária (ID nº 40041782).

Por sua vez, o demandado argumenta que não concorreu com a fraude, bem como não foi identificada nenhuma falha no sistema de segurança do banco, considerando que foi a própria autora quem solicitou os empréstimos.

Em que pese a alegação do requerido, o entendimento consolidado do C.

STJ é no sentido que “[…] as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - por exemplo, a abertura de conta-corrente ou o recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos – uma vez que tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento” (REsp 1.197.929-PR, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, julgado em 24/8/2011).

Neste sentido, Rizzatto Nunes (2018, online), assinala que: “A característica fundamental da produção na sociedade capitalista a partir do sistema jurídico constitucional brasileiro é esse do risco da atividade.

Quem corre risco ao produzir produtos e serviços é o fornecedor, jamais o consumidor. […] E como visto, o CDC, fundado na teoria do risco do negócio, estabeleceu, então, para os fornecedores em geral a responsabilidade civil objetiva (com exceção no caso dos profissionais liberais, que respondem por culpa).

No exemplo do transportador, como ele é prestador de serviço, está enquadrado no art. 14 do CDC, cujo § 3º cuida das excludentes de responsabilidade (na verdade, tecnicamente, regula as excludentes do nexo de causalidade).

São elas: a) demonstração de inexistência do defeito (inciso I); e b) prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II).” Ainda assim, destacam-se inúmeros julgados semelhantes ao submetido a apreciação nestes autos, em que os agentes fraudadores imprimem nas vítimas um falso receio da ocorrência de movimentações suspeitas e, posteriormente, fornecem “orientações” para assegurar a proteção dos dados bancários.

Em casos tais, o C.

STJ elucida que os dados sobre operações bancárias são, em regra, de tratamento exclusivo pelas instituições financeiras, sendo desta a responsabilidade pelos danos gerados por fortuito interno, vejamos: CONSUMIDOR.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO POR VAZAMENTO DE DADOS BANCÁRIOS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

GOLPE DO BOLETO.

TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS SIGILOSOS DE MANEIRA INADEQUADA.

FACILITAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA.

FATO DO SERVIÇO.

DEVER DE INDENIZAR PELOS PREJUÍZOS.

SÚMULA 479/STJ.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.

Ação declaratória de inexigibilidade de débito por vazamento de dados bancários cumulada com indenização por danos morais e repetição de indébito, ajuizada em 13/2/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 15/2/2022 e concluso ao gabinete em 19/6/2023. 2.

O propósito recursal consiste em decidir se a instituição financeira responde por falha na prestação de serviços bancários, consistente no vazamento de dados que facilitou a aplicação de golpe em desfavor do consumidor. 3.

Se comprovada a hipótese de vazamento de dados da instituição financeira, será dela, em regra, a responsabilidade pela reparação integral de eventuais danos.

Do contrário, inexistindo elementos objetivos que comprovem esse nexo causal, não há que se falar em responsabilidade das instituições financeiras pelo vazamento de dados utilizados por estelionatários para a aplicação de golpes de engenharia social (REsp 2.015.732/SP, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023). 4.

Para sustentar o nexo causal entre a atuação dos estelionatários e o vazamento de dados pessoais pelo responsável por seu tratamento, é imprescindível perquirir, com exatidão, quais dados estavam em poder dos criminosos, a fim de examinar a origem de eventual vazamento e, consequentemente, a responsabilidade dos agentes respectivos.

Os nexos de causalidade e imputação, portanto, dependem da hipótese concretamente analisada. 5.

Os dados sobre operações bancárias são, em regra, de tratamento exclusivo pelas instituições financeiras.

No ponto, a Lei Complementar 105/2001 estabelece que as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados (art. 1º), constituindo dever jurídico dessas entidades não revelar informações que venham a obter em razão de sua atividade profissional, salvo em situações excepcionais.

Desse modo, seu armazenamento de maneira inadequada, a possibilitar que terceiros tenham conhecimento de informações sigilosas e causem prejuízos ao consumidor, configura defeito na prestação do serviço (art. 14 do CDC e art. 44 da LGPD). 6.

No particular, não há como se afastar a responsabilidade da instituição financeira pela reparação dos danos decorrentes do famigerado "golpe do boleto", uma vez que os criminosos têm conhecimento de informações e dados sigilosos a respeito das atividades bancárias do consumidor.

Isto é, os estelionatários sabem que o consumidor é cliente da instituição e que encaminhou e-mail à entidade com a finalidade de quitar sua dívida, bem como possuem dados relativos ao próprio financiamento obtido (quantidade de parcelas em aberto e saldo devedor do financiamento). 7.

O tratamento indevido de dados pessoais bancários configura defeito na prestação de serviço, notadamente quando tais informações são utilizadas por estelionatário para facilitar a aplicação de golpe em desfavor do consumidor. 8.

Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 9.

Recurso especial conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido e reestabelecer a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau. (REsp n. 2.077.278/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 9/10/2023.) Também o E.

TJES já se manifestou acerca do tema, destacando que não cabe às instituições bancárias repassarem o risco da atividade econômica desenvolvida aos consumidores, que não possuem capacidade técnica, nem financeira, suficientes para prevenir a constante ocorrência de fraudes, in verbis: ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS - PIX – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA – DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A tese de ilegitimidade aventada pelo banco apelante não deve prosperar.

Isso porque a alegação de fato exclusivo de terceiro não pode ser utilizada para afastar a responsabilidade do banco réu, sobretudo em razão da teoria do risco do empreendimento, uma vez que o banco, que exerce atividade lucrativa no mercado de consumo, tem o dever de responder pela falha na prestação do serviço, independentemente de culpa. 2.

A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012) 3.

As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. 4.

In casu, não se desconhece que o autor, por telefone, manteve contato e seguiu orientação de suposto funcionário do banco.

Contudo, verifico que as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança.

Digo isso pois os elementos coligidos aos autos indicam que houve uma falha na prestação do serviço pelo banco apelante, vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária do apelado, se comparadas ao seu perfil usual de consumo. 5.

Caberia ao banco cercar-se de cautelas mais rigorosas para proteger seus clientes de atos fraudulentos de terceiros, uma vez que, oferecendo os serviços no ambiente virtual, tem a obrigação de manter sistema de segurança otimizado para a verificação e combate de eventuais fraudes. 6.

Também não cabe transferir ao consumidor do serviço bancário a culpa exclusiva pela fraude à luz da própria dinâmica dos fatos, reveladora de insegurança, sem se olvidar que, como já dito, pelo princípio do risco da atividade a instituição responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor. (TJES.

Apelação Cível n. 5011974-09.2022.8.08.0024.

Rel.

Des.

JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 22/Mai/2023) Assim, não comprovado pela parte ré, a configuração de nenhuma das excludentes elencadas no art. 14, §3º do CDC (a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro), entendo que a parte autora faz jus a restituição dos valores transferidos ilicitamente da sua conta bancária, que totaliza R$ 7.690,00 (sete mil seiscentos e noventa reais), bem como eventuais quantias debitadas relativas às prestações do empréstimo no valor de R$ 11.250,00 (onze mil duzentos e cinquenta reais).

Contudo, quanto à repetição em dobro, segundo a jurisprudência do C.

STJ, a devolução nos moldes pretendidos somente é possível quando demonstrada a má-fé da credora, o que não se viu configurada no presente caso.

Nesta esteira de raciocínio, o reembolso merece se dar na forma do art. 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, contudo, de maneira simples, haja vista a ausência de má-fé devidamente comprovada, de acordo com o entendimento jurisprudencial emanado pelo STJ abaixo colacionado: “O STJ já se manifestou inúmeras vezes sobre a questão da devolução em dobro. “A repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor”. (AgRg no REsp 1.199.273)” Na hipótese, entendo que não deve ser concedida a devolução do indébito em dobro, mas, sim, de forma simples, uma vez que não restou caracterizada a má-fé da instituição bancária. 4.

Do dano moral A requerente sustenta ainda, a caracterização de dano moral, considerando a situação prolongada de angústia com a fraude ocorrida, na qual foi transferida quantia significativa de sua conta bancária.

Quanto ao pedido de indenização pelos danos morais, tal verba é devida neste caso concreto, lembrando que, restritamente, a angústia suportada pelo requerente não pode ser compensado pela indenização em dinheiro, pois não é esta a sua função, mas sim a de dar à vítima uma alegria que possa minorar o seu sofrimento.

E como "não existem critérios objetivos para cálculo da expiação pecuniária do dano moral, que, por definição mesma nada tem com eventuais repercussões econômicas do ilícito", o julgador deve considerar a gravidade da situação, o constrangimento experimentado, a situação econômica das partes, as reais circunstâncias do caso, a verificação da falha na prestação do serviço, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo atender à gravidade da lesão, à sua repercussão na esfera dos lesados e ao potencial econômico social do lesante.

Mesmo que seu propósito seja o de penalizar o ofensor, contudo, não se pode promover o locupletamento ilícito do ofendido.

Por outro lado, tenho que a robustez da situação econômica do requerido, é notória, sendo instituição financeira com atuação em todo o território nacional.

Ainda assim, é caso de se imprimir a máxima do "tratamento desigual aos desiguais".

Não estou aqui tratando - nem de um lado, nem de outro - de pessoa pobre na forma da lei, mas é certo que é desproporcional os ganhos financeiros auferidos por uma parte e por outra.

Outrossim, em situações de fraude semelhantes a que apreciada nesta demanda, o E.

TJES reconhece a configuração de dano moral indenizável, haja vista a angústia experimentada pela vítima (ora, autora), ainda, a necessidade de atender a função pedagógica, frente a falha na prestação de serviço, veja-se: APELAÇÕES CÍVEIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELA AUTORA.

IMPUGNAÇÃO DA ASSINATURA DO CONTRATO.

PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS.

PROVA DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO.

INCUMBÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – TEMA 1061/STJ.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM MANTIDO.

RECURSOS DESPROVIDO. 1.

Segundo tese firmada pelo c.

STJ no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. 2.

Na hipótese, houve observância de inúmeros elementos a pôr em xeque a validade do negócio jurídico entabulado e a autenticidade da assinatura constante do instrumento contratual, não se considerando suficiente a comprovar a legitimidade da contratação a existência de mero parecer encomendado unilateralmente pelo banco, produzido sem o contraditório, com comparativo de assinaturas que nem mesmo explica a metodologia empregada pelo parecerista para se concluir pela ausência de divergência entre as assinaturas; e que nem mesmo se encontra assinado pelo responsável, quiçá, se foi elaborado por profissional com especialidade em grafotécnica ou documentoscopia. 3.

Somente a perícia judicial grafotécnica poderia demonstrar fato extintivo/modificativo/impeditivo do direito alegado, mas deixou de requerê-la a Instituição Bancária, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, devendo-se manter a sentença que anulou o negócio jurídico. 4.

Conforme o enunciado no 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Precedentes. 5.

Registre-se que a abertura de conta-corrente mediante fraude constitui fato lesivo que se situa dentro do objeto empresarial, materializando o denominado fortuito interno, inclusive, que é absorvido pela teoria do risco do empreendimento. 6.

Configurados os danos de ordem moral na hipótese de contratação não reconhecida ou mediante fraude, em que há descontos incidentes sobre os proventos do consumidor, estando o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em consonância e proporcional à conduta e às circunstâncias fáticas delineadas nos autos. 7.

Recursos desprovidos. (TJES.

Apelação Cível n. 5031883-37.2022.8.08.0024.

Rel.

Des.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 30/04/2024) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO.

CONSUMIDORA.

UTILIZAÇÃO DE SENHA PESSOAL.

VERIFICAÇÃO DA CONSUMIDORA.

TENTATIVAS ADMINISTRATIVAS PARA DEVOLUÇÃO.

SEM SUCESSO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

INEXISTÊNCIA DO DÉBITO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Vê-se que a suposta contratação ocorreu por meio eletrônico mediante utilização de senha e conforme narrado pela recorrida nunca fez nenhuma operação neste sentido e tampouco a solicitou ao agente bancário o empréstimo pessoal, fato este que é corroborado pelas conversas no aplicativo do banco, sobretudo porque assim que tomou conhecimento do valor creditado em sua conta, manteve contato com o banco e sequer fez uso da quantia disponibilizada, mantendo a mesma intacta para devolução. 2.

Dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. 3.

Nessa trilha, dispõe a Súmula 479, do STJ, que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraude e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 4. É, portanto, responsabilidade do banco os empréstimos não contraídos, já que tal fato decorre do risco do negócio.

Portanto, merece ser reconhecida a nulidade do negócio avençado, cabendo a restituição dos valores, como decidido na instância primeva. 5.

No que tange aos danos extrapatrimoniais, configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela consumidora, diante de descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. 6.

O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais se revela adequado e justo diante da fragilidade da vítima, que sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome.

Atende, portanto, à razoabilidade e proporcionalidade. 7.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES.

Apelação Cível n. 5000938-78.2021.8.08.0064.

Rel.

Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 17/05/2024) Por essa razão, quanto ao pedido de indenização pelos danos morais, tal verba é devida neste caso concreto, lembrando que, restritamente, o constrangimento suportado pela requerente não pode ser compensado pela indenização em dinheiro, pois não é esta a sua função, mas sim a de dar à vítima uma alegria que possa minorar o seu sofrimento.

Outrossim, conforme relatado pela própria consumidora/requerente, buscou solucionar a questão extrajudicialmente, evitando o ajuizamento da ação, contudo, quatro meses após a solicitação do cancelamento do empréstimo fraudulento, foi surpreendida com a cobrança das prestações ao acessar sua conta via aplicativo de celular.

Assim, utilizando-se do princípio processual da proporcionalidade e sopesando os critérios a saber: a gravidade da situação, o constrangimento experimentado, a situação econômica das partes, as reais circunstâncias do caso, a falha na prestação do serviço, devendo atender à gravidade da lesão, a sua repercussão na esfera dos lesados e ao potencial econômico social do lesante, razão pela qual fixo a indenização por dano moral na quantia líquida de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

III - DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Com as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, que entrou em vigor em 18/03/2016, passou a dispor que: Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. […] Assim, considerando a previsão legal, bem como o tempo de duração do processo, fixo os honorários em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

IV – DISPOSITIVO Pelo exposto, REJEITO a preliminar suscitada pela parte ré.

Ademais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para: a) CONFIRMAR a decisão liminar de ID nº 43118046, para que a ré Nu Financeira S.A Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimento (CNPJ 30.***.***/0001-43), suspenda a cobrança das parcelas do empréstimo emitido em nome da autora DEBORA MARIA DE OLIVEIRA (CPF *53.***.*41-20), nos exatos termos da demanda (ID nº 40041782), sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ). b) DECLARAR a nulidade do empréstimo fraudulento, vinculado a conta de titularidade da requerente (n. 77755267-9; ag. 0001), bem como a inexigibilidade das prestações que dele decorram. c) CONDENAR o demandado a devolver a quantia indevidamente transferida da conta de titularidade do autor (n. 77755267-9; ag. 0001), no valor total de R$ 7.690,00 (sete mil seiscentos e noventa reais), corrigida monetariamente desde a ocorrência do evento danoso (26/09/2023), e juros de mora a contar da citação (art. 405 do CC). d) CONDENAR o requerido, ademais, ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, corrigido monetariamente a partir da data desta sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, e acrescido de juros de mora desde a data do evento danoso, consoante a Súmula 54 do STJ.

A correção monetária e os juros de mora incidirão de acordo com os artigos 389 e 406 do Código Civil, observando-se as alterações introduzidas pela Lei nº 14.905/2024, da seguinte forma: i) até o dia 29/08/2024 (dia anterior à entrada em vigor da referida lei), a atualização monetária será realizada com base na Tabela Prática do TJES (INPC), e os juros de mora serão de 1% ao mês; ii) a partir do dia 30/08/2024 (data da vigência da Lei nº 14.905/2024), o índice de correção monetária será o IPCA, e os juros de mora seguirão a taxa SELIC, deduzindo o índice de atualização monetária, na forma do art. 406, § 1º, do Código Civil, com alteração dada pela Lei nº 14.905/2024.

Caso a taxa legal (SELIC) apresente resultado negativo, será considerado percentual igual a zero para fins de cálculo dos juros de mora no período de referência (art. 406, § 3º, do Código Civil, com a redação dada pela lei nº 14.905/2024).

CONDENO a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios aos patronos do autor, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC.

DILIGÊNCIAS DA SECRETARIA Caso não seja interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Após, REMETAM-SE os autos à Contadoria do Juízo para cálculo das custas remanescentes, complementares e finais.

Se houver, INTIME-SE a parte sucumbente para realizar o recolhimento das custas processuais remanescentes, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado, sob pena de sua inscrição em dívida ativa (art. 17, II, da Lei Estadual nº 9.974/2013, alterada pela Lei nº 12.177/2024).

Decorrido o prazo sem o devido recolhimento, o Diretor de Secretaria informará à Fazenda Pública Estadual, independentemente de determinação do Juiz, e promoverá o arquivamento dos autos (art. 296, § 2º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, § 2º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

O arquivamento do processo não impede a cobrança das custas remanescentes, seja pelo Tribunal de Justiça, seja pela Fazenda Pública Estadual, cujos valores integrarão em qualquer das hipóteses, recursos destinados ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário, na forma do art. 296, § 3º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, §3º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024.

Os autos findos serão arquivados definitivamente após o Diretor de Secretaria informar que as custas foram integralmente pagas ou que foi dada ciência da inadimplência à Fazenda Pública Estadual, salvo hipóteses de dispensas legais (art. 496, do Código de Normas c/c art. 14, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

Intimem-se.

Diligencie-se.

Cumpra-se.

VITÓRIA-ES, 12 de fevereiro de 2025.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito