TJES - 5000830-38.2023.8.08.0045

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de São Gabriel da Palha - 2ª Vara Rua 14 de Maio, 131, Fórum Desembargador Ayrton Martins Lemos, Centro, SÃO GABRIEL DA PALHA - ES - CEP: 29780-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000830-38.2023.8.08.0045 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: JADYSILVIO DUARTE MOREIRA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: JULIANA RUBIM SOARES - ES27972 SENTENÇA (Servindo deste para expedição de carta/ofício/mandado) Vistos em inspeção 2024.

Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada por JADYSILVIO DUARTE MOREIRA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos devidamente qualificados nos autos em epígrafe.

Dispensado o relatório, a teor do artigo 38 da Lei 9.099/95.

I – FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação indenizatória aforada por JADYSILVIO DUARTE MOREIRA em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Segundo as alegações autorais, o requerente exerce as funções de investigador de polícia civil não recebendo por horas extras suplementares trabalhadas.

Alega, ainda, que recebe eventualmente a rubrica “Indenização Suplementar Escala Operacional - ISEO”, que teria natureza indenizatória, mas é tributada a título de imposto de renda na fonte.

Postula o pagamento das horas extras suplementares devidas, bem como o reconhecimento da isenção do imposto e a restituição dos valores que lhe foram descontados da verba indenizatória recebida.

Devidamente citado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO resistiu à pretensão (ID 26610137).

Argumenta que existe vedação legal para cumulação do pagamento do ISEO e de horas extraordinárias.

Sustenta ainda que, apesar da nomenclatura da indenização suplementar de escala operacional (ISEO), esta ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser regularmente tributada como já vem ocorrendo.

Não foram produzidas e nem postuladas outras provas, pelo que estando presentes os pressupostos processuais para o julgamento do mérito da demanda, passo a apreciá-lo na forma do artigo 355, I, do CPC.

No mérito, sustenta o requerente que exerce a função de investigador de polícia e, além da sua jornada de trabalho ordinária, é convocado regularmente para trabalhar em escalas excepcionais criadas pela Lei Complementar Estadual nº 662/2012, tendo recebido exclusivamente a rubrica 1019 “ISEO”, conforme se observa das fichas financeiras colacionadas nos autos.

A primeira discussão do presente processo, é sobre a possibilidade ou não do pagamento de horas extraordinárias ao servidor civil na forma pretendida pelo autor.

E, sobre essa questão, entendo que não merece prosperar a pretensão autoral.

Explico.

Ao estipular a forma de remuneração dos integrantes de carreira civil, a Constituição equipara estes aos membros de poder, representantes eleitos, ministros de estados e secretários.

Para ocupantes de tais cargos, a remuneração salarial deve ser feita em parcela única, denominada subsídio, ficando vedados quaisquer acréscimos.

Veja-se os seguintes dispositivos constitucionais: 144. § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

Art. 39. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Com a finalidade de adequação ao texto Constitucional, a Lei Complementar Estadual nº 531/2009 estabeleceu que a remuneração dos policiais civis deste Estado deverá ser feita na forma de subsídio: Art. 1º Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar, a modalidade de remuneração por subsídio para os cargos de Investigador de Polícia, de Perito Criminal, de Perito Criminal Especial e de Fotógrafo Criminal da carreira de policial civil, em observância ao disposto no § 9º do artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil. § 1º O subsídio dos policiais civis, de que trata esta Lei Complementar, será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Essa mesma legislação, em seu Art. 2º, disciplina o serviço extraordinário, especificando que dependerá de efetiva prestação de serviço em atividade-fim da polícia, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 horas mensais.

Por tais motivos, o policial civil, devido à natureza das funções desempenhadas, não faz jus ao percebimento de horas extras por serviços extraordinários na forma estabelecida ao servidor civil comum.

Neste sentido, o Estado não está obrigado a pagar por serviços extraordinários além do previsto em lei específica.

Corrobora-se ainda a este argumento a Lei Complementar nº 662/2012, que instituiu o recebimento do ISEO para os policiais militares e civis: Art. 1º Fica criada a Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo, destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020) § 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020) § 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

Importante ressaltar, que o art. 5º desta lei deixa clara a impossibilidade de pagamento do ISEO com horas extras, conforme se extrai abaixo: Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

Com efeito, a ISEO (destinada às convocações extraordinárias) não se confunde com a Gratificação de Escala Extra (destinada às escalas especiais), de modo que não há como acolher a pretensão do requerente ao pagamento do ISEO e também ao pagamento de adicional de horas extras decorrente do mesmo fato; pelo que incorreria em uma inovação legislativa por parte do Poder Judiciário, o que não pode ser tolerado, a teor do que dispõe a Súmula Vinculante nº 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Quanto à alegada cobrança de imposto de renda na fonte sobre a rubrica ISEO, melhor sorte não socorre ao autor.

Enquanto o requerente argumenta que, por se tratar de verba indenizatória, não poderia sofrer exação, o requerido alega que, apesar da nomenclatura “indenizatória”, a verba se presta a remunerar o serviço efetivamente prestado pelo servidor, com o que concordo.

A Lei Complementar Estadual 662/2012, conforme já mencionado, disciplina o pagamento da indenização suplementar de escala operacional: Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020, com acréscimo de incisos) I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão; II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente; III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais; IV - distúrbios civis; V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública; VI - operações especiais de segurança para grandes eventos; VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional; VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

X - em ações extraordinárias podendo ser direcionadas às atividades finalísticas da polícia civil decorrente de situações de calamidade pública ou ainda quando expressamente declaradas necessárias pelo Delegado Geral.

XI - convocações extraordinárias para operações policiais especiais e integradas. (Incisos X e XI inseridos pela LC nº 973/2021) Parágrafo único.

Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em policiamento ostensivo, durante sua escala de trabalho ordinária ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do art. 1º desta Lei Complementar. (Nova redação dada pela LC nº 973/2021) A simples leitura da norma que regulamenta o pagamento, permite concluir que as escalas a que se refere o requerente na inicial não se tratam de horas extras, mas de convocações extraordinárias remuneradas através da indenização nela mencionada.

Aquiesço com a tese defensiva, no sentido de que, apesar da nomenclatura “indenização”, a rubrica ostenta natureza remuneratória, dada a sua finalidade de suprir despesas decorrentes de convocações extraordinárias (contraprestação decorrente do serviço extraordinário prestado).

De acordo com o art. 16 da Lei 4.506/1964, serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado, para fins de incidência do Imposto de Renda, todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções, tais como as importâncias pagas a título de gratificações, conforme expressamente previstas no inciso III do citado artigo.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste estado já enfrentou a questão, tendo concluído pela natureza remuneratória da rubrica: ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL).

POSSIBILIDADE.

NATUREZA REMUNERATÓRIA.

ACRÉSCIMO PATRIMONIAL.

FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA.

APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN.

AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2.

Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3.

Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4.

Sentença denegatória da segurança mantida. 5.

Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015) ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

TETO REMUNERATÓRIO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

NATUREZA REMUNERATÓRIA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 420/2007.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (..) 2.

Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/07, promulgada após a EC nº 41/03, pela redação contida nos parágrafos de seu artigo 1º e no § 3º do artigo 2º, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim, remunerar um serviço eminentemente prestado.

Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/07. 3.

Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF.

Precedentes. 4.

Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00363404220188080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 06/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2019) O mesmo entendimento se extrai de recente acórdão da 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Espírito Santo, conforme a seguir transcrita: “EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DELEGADO DE POLÍCIA.

ESCALA OPERACIONAL SUPLEMENTAR.

ISEO.

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA.

LIMITAÇÃO DE PAGAMENTO PREVISTA EM LEI.

IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA ISEO CUMULADA COM HORAS EXTRAS EXTRAORDINÁRIAS.

MESMO FATO GERADOR.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE NÃO RECEBIMENTO DOS VALORES NA FORMA LEGAL.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Tese de parte autora: O requerente ingressou com Ação Indenizatória afirmando ser Delegado de Polícia e destacando que laborou nos anos de 2020 e 2021 além de sua jornada ordinária (40h/semana e 12h/mês especial), conforme ISEO – Indenização Suplementar de Escala Operacional, num total de 314h, motivo pelo qual pleiteia o recebimento das horas extras.

Apresentou contrarrazões no ID 4110861. 2.

Tese da parte requerida: Informa que o autor não prova o não pagamento das horas extras pleiteadas na inicial, além disso, menciona ser legítima a incidência de IR sobre a ISEO.

Apresentou recurso inominado no ID 4110859. 3.

Sentença: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 52.513,58 (cinquenta e dois mil, quinhentos e treze reais e cinquenta e oito centavos), atualizado monetariamente na forma do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 19/08/2022.

Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95.

Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória”. 4.

Fundamentação: Conheço do recurso apresentado, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas no efeito devolutivo.

No tocante a cobrança de valores, analisando detidamente o documento anexado ao ID 4110844, verifico que o recorrido recebeu valores mensalmente a título de Suplementação de Escala Operacional (ISEO), constante na Rúbrica 1.019, cobrando valores não pagos em razão da realização de várias escalas de 6 (seis) horas, no período de 2020 a 2021, em razão de convocação.

Ocorre que a Lei Complementar n. 662, em seu art. 3º, limita o pagamento a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independentemente da carga horária de cada uma delas, senão vejamos: “Art. 3º A percepção da ISEO é condicionada à efetiva prestação de serviço em atividades finalísticas de cada instituição, condicionada à escala de serviço estabelecida previamente, com duração fixada nos termos do Anexo Único, não podendo exceder a 4 (quatro) escalas mensais por servidor, independente da carga horária de cada uma delas.”.

Dito isso, não há prova nos autos de que o recorrido não tenha recebido corretamente os valores devidos dentro da limitação legal, não podendo receber valores excedentes se realizara mais do que quatro escalas mensalmente.

Não há como utilizar as horas trabalhadas como ISEO como horas extras trabalhadas, posto que possuem o mesmo fato gerador, inexistindo previsão legal para tanto.

De mais a mais, não há prova nos autos de que o servidor chegara a ser convocado (obrigado) por superior para realização das referidas escalas, devendo ser obedecido o limitador previsto em lei.

Da mesma forma, no que se refere à restituição do valor descontado a título de Imposto de Renda, a tese do recorrente deve prevalecer.

Isso porque o TJES tem entendimento dominante no sentido de que “em que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN” (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015).

Revejo, inclusive, meu entendimento anterior acerca do tema, haja vista que a referida verba tem caráter remuneratório e não indenizatório, tendo o voto anterior proferido não observado, inclusive, o teto legal para recebimento da referida verba de natureza remuneratória. 5.

Dispositivo: Por tais razões, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para julgar improcedentes os pedidos formulados.

Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso. É como voto. (Recurso Inominado nos autos n° º 5005630-40.2022.8.08.0047, Relator LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES, 3ª Turma Recursal ES – julgado em 30/06/2023).

E o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem firme jurisprudência no sentido de que “A gratificação em questão está sujeita ao Imposto de Renda, pois é possível depreender o seu caráter remuneratório, não estando beneficiada por isenção.

Em casos análogos, em que também se tratava de gratificações devidas a servidores públicos, outro não foi o entendimento desta Corte, conforme evidenciam as seguintes ementas: (AgRg no REsp n. 1.444.628/ES, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/9/2014, DJe 24/9/2014, AgRg no REsp n. 1.432.886/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/3/2014, DJe 11/4/2014, AgRg no REsp n. 1.148.279/CE, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/8/2010, DJe 24/8/2010 e REsp n. 690.335/RJ, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2007, DJe 19/12/2008).” (AgInt no REsp n. 1.606.767/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020.) Firme nessas premissas, não prospera a pretensão de reconhecimento de que a rubrica 1019 “ISEO” teria natureza meramente indenizatória e, portanto, isenta do IRRF.

Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

II – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e, por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, a teor do artigo 487, I, do CPC.

Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9.099/95).

Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do NCPC).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Eventual pedido de gratuidade de justiça e impugnação deve ser discutido na Turma Recursal em caso de eventual recurso, a teor do artigo 99, § 7º, e art. 101 e parágrafos, ambos do CPC/2015.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

São Gabriel da Palha/ES, 27 de junho de 2024 FELIPE LEITÃO GOMES Juiz de Direito (Ofício DM n. 480/2024)