TJES - 5000758-51.2023.8.08.0045

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de São Gabriel da Palha - 2ª Vara Rua 14 de Maio, 131, Fórum Desembargador Ayrton Martins Lemos, Centro, SÃO GABRIEL DA PALHA - ES - CEP: 29780-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000758-51.2023.8.08.0045 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: GEDERSON MERCIER REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: JULIANA RUBIM SOARES - ES27972 SENTENÇA (servindo deste para expedição de carta/ofício/mandado) Vistos em inspeção 2024.

Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada por GEDERSON MERCIER em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ambos devidamente qualificados nos autos em epígrafe.

Relatório dispensado, consoante art. 38 da Lei n° 9.099/95.

DECIDO.

Afirma a parte autora que é servidor público efetivo do Estado do Espírito Santo e exerce a função de agente de polícia civil.

Ato contínuo, aduz que sua remuneração é paga por meio de subsídio, instituído como modalidade de remuneração por meio da Lei Complementar Estadual nº 439/2008, recebendo subsídio (rubrica 192), como pagamento da jornada ordinária de trabalho de 40h/semanal.

Além disso, informa recebia, ainda, Gratificação por Serviço Extra (rubrica 111), como pagamento do serviço extraordinário, também chamado pela lei de escala especial, devida pelo trabalho extraordinário exercido pelo REQUERENTE.

Por fim, além da jornada ordinária e escala especial, também recebia indenização suplementar de escala operacional (chamada de ISEO), correspondente às escalas de horas extras de 06h, 8h e 12 horas (escala suplementar).

Entretanto, aduz que as horas extraordinárias da escala suplementar nunca foram remuneradas, acrescentando que recebia apenas indenizações suplementares referentes aos gastos presumidamente obtidos pelo labor extraordinário (como alimentação, viagem, etc).

Acrescenta que como nunca foram pagas as horas extras referentes à escala suplementar e escala especial, igualmente nunca houve pagamento dos reflexos das horas extras da escala suplementar sobre 13º (décimo terceiro) salário e 1/3 (um terço) de férias.

Ademais, narra que lhe foi descontado imposto de renda sobre todas as ISEO’s, o que seria vedado, em razão de seu caráter indenizatório.

Desse modo, pretende a parte autora a condenação do réu à restituição das quantias descontadas indevidamente a título de Imposto de Renda sobre a ISEO, bem como, ao pagamento das horas extras trabalhadas e seus reflexos, sem o pagamento da contraprestação pecuniária, cujo montante calcula em R$ 33.121,11 (trinta e três mil e cento e vinte e um reais e onze centavos).

Em contestação (ID 26609734), o requerido afirma ser ilegal a cumulação de ISEO com as horas extras referentes à mesma escala extraordinária/suplementar, bem como ser vedada a inclusão de horas extras na base de cálculo do pagamento de 13º (décimo terceiro) salário e 1/3 (um terço) de férias para os militares.

Por fim, defende a incidência do Imposto de Renda sobre ISEO, ante sua natureza remuneratória.

Pois bem.

A Constituição Brasileira, em seu art. 7º, prevê direitos aos trabalhadores urbanos e rurais.

O entendimento pacífico na prática jurisprudencial e na teoria jurídica é o de que tais direitos integram o rol de direitos fundamentais.

A Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO caracteriza-se como uma modalidade de remuneração da escala especial realizada pelos Policiais Militares, Policiais Civis e Inspetores Penitenciários do Estado do Espírito Santo, a qual foi instituída pela Lei Complementar nº 662/2012 e traz algumas disposições importantes acerca dessa verba.

Art. 1º Fica criada a Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo, destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020) § 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020) § 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios. [....] Art. 4º A ISEO será devida por período trabalhado de 6 (seis) horas, 8 (oito) horas ou 12 (doze) horas e observará os valores de indenização estabelecidos no Anexo Único. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020) Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação. [...] ANEXO ÚNICO Valor da indenização (em VRTE), a que se refere o art. 4º daLei Complementar nº 662, de 27 de dezembro de 2012.

Período trabalhado durante o repouso remunerado Valor devido (em VRTE) 6h - 80 8h - 100 12h - 120 Analisando a legislação em referência, vê-se que a ISEO destina-se a suprir despesas da escala extraordinária.

No mais, nota-se que a mesma verba não se incorpora à base de cálculo para aposentadoria e não se identifica às horas extras realizadas pelos Servidores Públicos Civis Estaduais e que será paga mediante o valor do VRTE.

Importante ressaltar, que o art. 5º desta lei deixa clara a impossibilidade de pagamento do ISEO com horas extras, conforme se extrai abaixo: Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

Com efeito, a ISEO (destinada às convocações extraordinárias) não se confunde com a Gratificação de Escala Extra (destinada às escalas especiais), de modo que não há como acolher a pretensão do requerente ao pagamento do ISEO e também ao pagamento de adicional de horas extras decorrente do mesmo fato, pelo que incorreria em uma inovação legislativa por parte do Poder Judiciário, o que não pode ser tolerado, a teor do que dispõe a Súmula Vinculante nº 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Isso porque não foi garantido aos Policiais pela Constituição Federal o benefício das horas extras indenizadas com acréscimo de 50%, conforme art. 142, §3º, VIII da CF, igualando apenas alguns direitos ao dos trabalhadores civis.

Registre-se, ainda, que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, analisando caso semalhante, fixou a tese de que “não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária.

Vejamos: Ementa: Direito Constitucional e Administrativo.

Ação direta de inconstitucionalidade.

Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1.

Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2.

Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3.

Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários.

A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”. 4.

Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público.

Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5.

Pedido que se julga improcedente.

Tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. (ADI 7356, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) (Grifou-se) É dizer, no caso dos presentes autos, verifica-se que a verba indenizatória é paga aos policiais que VOLUNTARIAMENTE aderem à prestação de serviço fora de sua jornada normal de trabalho.

O caráter da voluntariedade da Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO se difere da extraordinariedade, a qual a Carta da República determina o pagamento do serviço extraordinário com acréscimo de, no mínimo, 50%.

No mesmo sentido, é a posição do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, in verbis: EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO DE COBRANÇA.

INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO.

IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%.

ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA.

REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO.

PRECEDENTE STF.

ADI 7356.

POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA.

NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (In TJES; Recurso Inominado Cível nº. 5009070-95.2022.8.08.0030; Órgão Julgador: Turma Recursal - 5ª Turma; Relator: Samuel Miranda Gonçalves Soares; Julgado em 02 de maio de 2024) Quanto à alegada cobrança de imposto de renda na fonte sobre a rubrica ISEO, melhor sorte não socorre ao autor.

Enquanto a parte requerente argumenta que, por se tratar de verba indenizatória, não poderia sofrer exação, o requerido alega que, apesar da nomenclatura “indenizatória”, a verba se presta a remunerar o serviço efetivamente prestado pelo servidor, com o que concordo.

A Lei Complementar Estadual nº. 662/2012 disciplina o pagamento da indenização suplementar de escala operacional: Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020, com acréscimo de incisos) I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão; II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente; III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais; IV - distúrbios civis; V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública; VI - operações especiais de segurança para grandes eventos; VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional; VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

X - em ações extraordinárias podendo ser direcionadas às atividades finalísticas da polícia civil decorrente de situações de calamidade pública ou ainda quando expressamente declaradas necessárias pelo Delegado Geral.

XI - convocações extraordinárias para operações policiais especiais e integradas. (Incisos X e XI inseridos pela LC nº 973/2021) Parágrafo único.

Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em policiamento ostensivo, durante sua escala de trabalho ordinária ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do art. 1º desta Lei Complementar. (Nova redação dada pela LC nº 973/2021) A simples leitura da norma que regulamenta o pagamento, permite concluir que as escalas a que se refere o requerente na inicial não se tratam de horas extras, mas de convocações extraordinárias remuneradas através da indenização nela mencionada.

Aquiesço com a tese defensiva, no sentido de que, apesar da nomenclatura “indenização”, a rubrica ostenta natureza remuneratória, dada a sua finalidade de suprir despesas decorrentes de convocações extraordinárias (contraprestação decorrente do serviço extraordinário prestado).

De acordo com o art. 16 da Lei 4.506/1964, serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado, para fins de incidência do Imposto de Renda, todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções, tais como as importâncias pagas a título de gratificações, conforme expressamente previstas no inciso III do citado artigo.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado já enfrentou a questão, tendo concluído pela natureza remuneratória da rubrica: ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL).

POSSIBILIDADE.

NATUREZA REMUNERATÓRIA.

ACRÉSCIMO PATRIMONIAL.

FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA.

APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN.

AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2.

Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3.

Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4.

Sentença denegatória da segurança mantida. 5.

Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015) Firme nessas premissas, não prospera a pretensão de reconhecimento de que a rubrica 1019 “ISEO” teria natureza meramente indenizatória e, portanto, isenta do IRRF.

Por tais razões, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e, via de consequência, JULGO EXTINTO o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

São Gabriel da Palha/ES, 27 de junho de 2024.

Felipe Leitão Gomes Juiz de Direito Ofício DM 480/2024