TJES - 0006526-67.2017.8.08.0008

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0006526-67.2017.8.08.0008 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO e outros APELADO: LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA e outros (3) RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

NOMEAÇÃO DE SERVIDORA PARA CARGO COMISSIONADO.

DENÚNCIA DE “FUNCIONÁRIO FANTASMA”.

SEM COMPROVAÇÃO.

REMUNERAÇÃO RECEBIDA FRUTO DO SERVIÇO PRESTADO EM BENEFÍCIO DO ENTE MUNICIPAL.

ACOMPANHAMENTO DE PROCESSOS DO MUNICÍPIO JUNTO A ÓRGÃOS SEDIADOS NA COMARCA DA CAPITAL.

AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE QUALQUER AGENTE PÚBLICO.

INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO MUNICIPAL.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de agentes públicos do município de Barra de São Francisco-ES.

O parquet alegou que uma pessoa foi nomeada pelo então Prefeito para o cargo comissionado de “Coordenador de Assistência e Serviços Jurídicos”, sem exercer efetivamente as funções e para o qual já havia uma pessoa nomeada, caracterizando enriquecimento ilícito e dano ao erário.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em definir se a nomeação da recorrida para cargo comissionado configura ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, especialmente diante da necessidade de demonstração do dolo específico após a edição da Lei nº 14.230/2021.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A configuração do ato de improbidade administrativa exige a demonstração do dolo específico, nos termos da Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, afastando a modalidade culposa. 4.

O cargo ocupado pela recorrida foi regularmente criado por lei municipal e há provas nos autos de que ela exerceu atividades administrativas, ainda que de forma remota, prestando serviços à municipalidade. 5.

A ausência de comprovação de que a recorrida se beneficiou indevidamente de valores públicos ou causou dano ao erário inviabiliza a condenação por improbidade administrativa. 6.

A jurisprudência do STF e do STJ exige que a improbidade administrativa seja caracterizada por condutas desonestas e não por meras irregularidades ou inabilidade na gestão pública. 7.

Não há elementos que demonstrem que a nomeação da recorrida tenha ocorrido com o objetivo de enriquecimento ilícito ou desvio de recursos públicos, razão pela qual a sentença de improcedência deve ser mantida.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A configuração do ato de improbidade administrativa exige a demonstração do dolo específico, não sendo suficiente a mera ilegalidade ou irregularidade administrativa. 2.

A comprovação de efetiva prestação de serviços pela servidora nomeada para cargo comissionado afasta a tese de enriquecimento ilícito e dano ao erário. 3.

A Lei nº 14.230/2021, ao exigir dolo específico para a caracterização da improbidade, aplica-se retroativamente aos processos em curso (Tema Repercussão Geral nº 1.199 do STF).

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.429/92, arts. 9º, 10 e 11; Lei nº 14.230/2021, art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.199 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no REsp nº 1.655.342/ES, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21/09/2020. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Ministério Público Estadual contra a r. sentença (v. 12) proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco-ES que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de Luciano Henrique Sordine Pereira, Mônica Nogueira Gama, Clemilda Campos Barros e Leandro de Oliveira Moreira, julgou improcedente a pretensão ministerial, absolvendo todos os requeridos da imputação pela prática de atos de improbidade administrativa.

Depreende-se dos autos que o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Luciano Henrique Sordine Pereira, Mônica Nogueira da Gama Andrade, Clemilda Campos Barros e Leandro de Oliveira Moreira, aduzindo que, conforme apurado no Procedimento MPES nº 2017.0015.6892-83, a requerida Mônica foi nomeada – pelo requerido Luciano, então Prefeito de Barra de São Francisco –, no período de 01/04/2015 a 30/09/2015, para exercício do cargo comissionado de “Coordenador de Assistência e Serviços Jurídicos”, tendo recebido no referido período remuneração no montante de R$ 13.514,79 (treze mil, quinhentos e quatorze reais e setenta e nove centavos), entretanto, além do referido cargo já estar ocupado por outra pessoa e inexistir documentos que comprovassem sua efetiva nomeação, a requerida não teria desenvolvido as atribuições daquele cargo, visto que sequer compareceu àquela municipalidade, o que teria gerado dano ao erário e enriquecimento ilícito daquela demandada (arts. 9º, 10, caput e inciso XII, e 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92).

Após a regular instrução do feito e o parquet ter opinado pelo acolhimento parcial da sua própria pretensão, para absolver os requeridos Leandro e Clemilda, o magistrado a quo proferiu a sentença objurgada julgando improcedente a pretensão ministerial, absolvendo todos os requeridos da imputação da prática de atos de improbidade administrativa, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo Ministério Público Estadual, no qual postula a condenação dos demandados Luciano e Mônica, na condição de ex-Prefeito e servidora, respectivamente, do município de Barra de São Francisco-ES.

Para a caracterização do ato de improbidade administrativa, disciplinado pela Lei nº 8.429/92, faz-se necessária a presença de 03 (três) elementos, a saber: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a ocorrência de um dos atos danosos tipificados na lei: os que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º), os que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11).

Além disso, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, merecendo destaque para aquelas que revogaram a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, para a sua configuração, em quaisquer das hipóteses descritas na Lei nº 8.429/92, é imprescindível a demonstração do elemento subjetivo (dolo) de realizar a conduta ímproba.

A exigência da presença do elemento subjetivo extrai-se da exegese da Lei de Improbidade Administrativa, a qual visa alcançar o agente público desonesto, e não o meramente inábil ou descuidado, de modo que deve haver provas contundentes das violações elencadas na referida legislação para possibilitar um juízo condenatório.

A entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 conferiu, inclusive, tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

A Lei nº 14.230/2021 passou a exigir, expressamente (art. 1º), a prática de condutas dolosas em todas as tipificações (§ 1º) e explicitou que “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (§ 2º), bem como que “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.” (§ 3º).

A intenção da alteração legislativa foi positivar o entendimento sedimentado pela doutrina e jurisprudência que sempre buscou distinguir o ato ilegal do ato ímprobo.

De acordo com a lição da renomada administrativista Di Pietro, a tipificação da improbidade administrativa “exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa.

A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade sob o seu aspecto de proporcionalidade entre os meios e os fins” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Direito Administrativo. 15 ed.

São Paulo: Atlas. 2003, p. 689).

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que “a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé” (AgInt no REsp n. 1.655.342/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1/10/2020, STJ).

A respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu a tese vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 1.199, que “A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente”.

Partindo dessa premissa, a despeito dos relevantes argumentos suscitados pelo Ministério Público Estadual, de ambos os graus de jurisdição, o atento exame do caderno processual não permite aferir que os apelados Luciano, na condição de ex-Prefeito de Barra de São Francisco-ES, e Mônica, na condição de ex-servidora comissionada, tenham atuado com o escopo de gerar dano ao erário municipal e de se enriquecerem ilicitamente ao permitirem que a recorrida Mônica recebesse aproximadamente R$ 13.000,00 (treze mil reais) pelo exercício de cargo de provimento em comissão daquela municipalidade, visto que existem elementos probatórios suficientes que ela foi nomeada pelo recorrido Luciano e se investiu no cargo de Coordenadora Administrativa da Procuradoria Geral do Município, criado pela Lei Municipal nº 055/2022 (fl. 104) – e não do cargo de Coordenador de Assistência e Serviços Jurídicos, já ocupado por outra servidora –, bem como que efetivamente prestou serviços de interesse do ente municipal que justificaram o pagamento de sua remuneração.

Ao contrário do alegado pelo parquet, verifica-se que a nomeação da apelada Mônica se deu, na realidade, para o cargo comissionado de Coordenadora Administrativa da Procuradoria Geral do Município, em 01/04/2015, tendo sido regularmente formalizada por meio dos respectivos Decretos de nomeação e exoneração, anexados aos autos (fls. 152/153), visto que permaneceu no exercício daquela função até seu desligamento oficial em 30/09/2015, não servindo a mera alegação de falsidade documental formulada pelo Ministério Público Estadual para retirar a credibilidade daquela documentação.

Não se sustenta, assim, a alegação de irregularidade na contratação da apelada Mônica pelo então Prefeito e apelado Luciano, porquanto observada a legalidade formal do ato administrativo de nomeação e exoneração, sendo que, a despeito do equívoco na menção ao nome do cargo comissionado naquela documentação, é indubitável que ela exerceu o cargo de Coordenadora Administrativa da Procuradoria Geral do Município, o qual não era ocupado por nenhuma outra pessoa, bastando para tanto analisar suas fichas funcionais e financeiras, o atestado de frequência (fls. 22/25) e os próprios relatórios elaborados pela recorrida.

Não se comprovou, igualmente, que a apelada Mônica acumulava ilegalmente cargos em Colatina-ES e Vila Velha-ES durante o período em que exercia o cargo comissionado em Barra de São Francisco-ES, tendo sido evidenciado que estava licenciada do Município de Colatina e que sua cessão à Câmara Municipal de Vila Velha, em 18/11/2015, ocorreu após sua exoneração do cargo exercido em Barra de São Francisco-ES (30/09/2015).

Noutro giro, muito embora os servidores do município de Barra de São Francisco-ES, inclusive da Procuradoria Municipal, tenham dito que a apelada Mônica jamais se deslocou até aquela municipalidade, o que, inclusive, foi confirmado pela própria recorrida, sendo tal fato incontroverso, esta circunstância não possui o condão de evidenciar a denúncia do “funcionário fantasma”, na medida em que restou amplamente demonstrado nos autos que a apelada Mônica efetivamente prestou os serviços públicos que justificaram sua remuneração ao atuar, presencial e virtualmente, no acompanhamento de processos da municipalidade junto ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), elaborando relatórios e encaminhando documentos ao então prefeito Luciano Henrique Sordine Pereira, ora apelado, bem como aos órgãos públicos competentes (fls. 155/295, 297/575, 577/584, 586/593, 598/604, 609/613, 727/1.062, 1.082/1.545, 1.571/1933 e 2.133/2.345).

As atividades desempenhadas pela apelada Mônica eram compatíveis com a prestação remota dos serviços que lhe foram designados pelo apelado Luciano e com as atribuições do cargo comissionado por ela ocupado, especialmente em razão da localização dos órgãos públicos envolvidos, situados em Vitória/ES, o que inclusive representava economia de recursos públicos ao evitar o deslocamento de servidores do Município de Barra de São Francisco-ES, inexistindo qualquer tipo de norma que obrigasse a presença física da servidora na sede do município, sendo lógica e razoável a execução das atividades em municípios distintos, considerando a natureza dos serviços desempenhados.

O escopo da contratação da apelada Mônica foi exatamente por ela residir nesta Comarca da Capital, o que possibilitava o seu acesso direto junto aos órgãos públicos com sede na região metropolitana do Estado sem a necessidade de deslocamento desnecessário por qualquer outro servidor do município de Barra de São Francisco-ES.

O cargo de provimento em comissão por sua natureza é destinado às funções de direção, chefia e assessoramento, razão pela qual se revela legitima a utilização de um cargo comissionado lotado na Procuradoria Municipal para que o servidor nomeado acompanhe os processos da municipalidade que tramitam em órgãos públicos sediados nesta capital e envie relatório sobre suas situações, sem a necessidade de comparecer presencialmente em Barra de São Francisco-ES, o que, na pior das hipóteses, poderia indicar uma mera irregularidade, mas jamais um ato de improbidade administrativa, diante da inexistência do dolo de prejudicar ou lesar o ente municipal.

Ainda que a apelada Mônica possa não ter desenvolvido todas as atribuições do cargo comissionado no qual foi nomeada pelo apelado Luciano, é certo que não houve locupletamento ilícito de valores pertencentes ao erário municipal, na medida em que restou demonstrado nos autos que a remuneração por ela percebida durante aproximadamente 06 (seis) meses decorreu de contraprestação pelos serviços prestados no interesse do município de Barra de São Francisco-ES, considerando que foram emitidos diversos relatórios e acompanhamentos de processos envolvendo aquele ente municipal junto a órgãos públicos situados nesta capital, e inexistindo comprovação do acúmulo ilegal de cargos, torna-se impossível extrair deste caderno processual o elemento subjetivo necessário para a configuração da prática de qualquer ato de improbidade administrativa, considerando que os recorridos não tiveram interesse de lesar os cofres públicos e nem obter vantagem indevida com a conduta aqui noticiada.

Não se confirmou a denúncia de “funcionário fantasma”, de forma que eventual condenação por ato de improbidade administrativa decorreria da comprovação que a apelada Mônica teria incorrido em desvio de função ou de finalidade para atender interesses meramente privados do apelado Luciano, circunstância esta que sequer foi aventada pelo Ministério Público Estadual, tornando inviável o acolhimento da pretensão recursal.

Em situações semelhantes, esta tem sido a conclusão adotada pelos egrégios Tribunais pátrios, vejamos: APELAÇÃO.

ATO JUDICIAL IMPUGNADO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Objeto da ação.

Reconhecimento do ato de improbidade praticado pelo ex-Prefeito e o secretário de negócios jurídicos, além da revogação da Portaria n. 44/2021 do Município de Buri que determinou a nomeação ilegal, nos termos do art. 10, caput, da LIA, ou subsidiariamente, pelo art. 11, caput, dessa mesma lei.

Matéria devolvida para reexame pelo tribunal 'ad quem'.

Retroatividade da norma mais benéfica, declaração incidental de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 14.230/21, a comprovação do elemento subjetivo doloso e a anulação da sentença que apresentou fundamentação prejudicial ao corréu, a despeito do pedido mediato ter sido julgado improcedente.

RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/21.

Possibilidade.

Pedido de condenação dos agentes públicos que não se baseia no dolo específico.

Obrigatoriedade da aplicação do item 3 da tese firmada no Tema 1199 do STF à hipótese dos autos, com a subsequente investigação sobre aa existência do elemento subjetivo doloso exigido pela nova lei.

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I, e, subsidiariamente, do art. 11, sem redução de texto, todos com redação dada pela Lei 14.230/21.

Inovação recursal reconhecida pelo próprio apelante.

Impossibilidade de análise do pedido por este Tribunal 'ad quem'.

Desnecessidade de prosseguir com a análise da questão 'ex officio'.

A Tese 1199 do STF e os entendimentos predominantes dos Tribunais Estadual e Superiores sobre a retroatividade e constitucionalidade dos novos regramentos já garantem o pleno exercício das funções jurisdicionais envolvendo a matéria controvertida.

Precedente dessa 8ª Câmara de Direito Público.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR PREJUÍZO AO ERÁRIO.

Objeto.

Recebimento de remuneração decorrente da ocupação de cargo comissionado pelo corréu enquanto pendente o cumprimento de sentença condenatória por desvio de dinheiro enquanto exercia cargo efetivo no Município.

Parte autora que insiste na condenação com base em dolo genérico e dano ao erário presumido.

Impossibilidade.

A novel legislação sobre o tema determina que a configuração de ato de improbidade causador de danos ao erário exige, além da irregularidade, a prova da perda patrimonial efetiva e do elemento subjetivo doloso.

Falta de comprovação do conluio e má-fé dos corréus, bem como da efetiva perda patrimonial do Minicípio, já que o pagamento do salário do corréu é a contraprestação dos serviços prestados.

Inexiste comprovação nos autos de que o então Secretário não exerceu suas funções no período em que ocupou o cargo e que o ex-Prefeito tenha tido algum benefício pecuniário ilegal.

Entendimento diverso encerraria o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Condutas dos agentes públicos que não se enquadram no art. 10, caput, da nova LIA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Alteração promovida pela Lei Federal 14.230/21.

Indispensabilidade da configuração do dolo específico e do enquadramento da conduta dos corréus em uma das hipóteses taxativas do art. 11 da nova LIA.

A violação dos princípios da legalidade e da moralidade, por si só, não permitem a condenação dos agentes públicos por ato de improbidade administrativa.

As condutas descritas na petição inicial também não se enquadram em nenhuma das hipóteses taxativas do art. 11, da LIA.

Sentença mantida.

RECURSOS NÃO PROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA NÃO ACOLHIDA. (TJSP; Apelação Cível 1000263-47.2021.8.26.0691; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Buri - Vara Única; Data do Julgamento: 12/02/2025; Data de Registro: 14/02/2025).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Contratação de servidora comissionada para cargo de consultora técnica - Atos de improbidade não caracterizados – Não demonstrada a obtenção de vantagem indevida pelas rés – Vantagem patrimonial recebida que, na realidade, correspondeu à remuneração pelo exercício das atividades de consultora técnica – Demonstrada nos autos a devida prestação dos serviços pela servidora contratada - Igualmente não demonstrados o desvio de finalidade, dolo ou a má-fé da gestora pública ao realizar a contratação em questão – Ausência do elemento subjetivo doloso necessário para a condenação na hipótese – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1021246-46.2018.8.26.0053; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/02/2025; Data de Registro: 04/02/2025).

Inexistindo comprovação nos autos que a apelada Mônica não prestou nenhum tipo de serviço de interesse da municipalidade no período em que ocupou o cargo comissionado e que o ex-Prefeito apelado Luciano tenha tido algum benefício pecuniário ilegal, resta inviável acolher a pretensão recursal de condenação dos recorridos pela prática de atos de improbidade administrativa, em quaisquer de suas modalidades, especialmente com a retroação dos efeitos da Lei nº 14.230/2021, devendo, por isso, ser confirmada a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão ministerial.

Antes de concluir, ressalto ser desnecessário tecer comentários a respeito das verbas sucumbenciais, uma vez que não houve condenação nesse sentido, tendo em vista se tratar de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação cível e a ele nego provimento, a fim de manter inalterada a sentença de improcedência.

Com a manutenção da sentença de improcedência, toda e qualquer tutela provisória ou cautelar deferida em desfavor dos requeridos deve ser imediatamente revogada, inclusive a indisponibilidade lançada em bem imóvel de propriedade da apelada Mônica, enviando-se o respectivo ofício ao cartório extrajudicial competente para informar a retirada da ordem de averbação feita anteriormente, É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto da e.

Relatora.