TJES - 0014221-49.2006.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 PROCESSO Nº 0014221-49.2006.8.08.0011 CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (32) AUTOR: MGA-MARMORES E GRANITOS ALTOE LTDA REU: ESTADO DO ESPIRITO SANTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Advogados do(a) AUTOR: KARLA CABRAL BATISTA - ES10052, LARISSA MARCELINO MACHADO BORGO - ES14558, WALMIR ANTONIO BARROSO - RJ052839 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para a ciência do inteiro teor do recurso de Apelação de ID nº 67731883 interposto pelo Estado do Espírito Santo, da certidão de tempestividade recursal de ID nº 70814869, e para a autora, querendo, contrarrazoar no prazo legal.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, 14 de junho de 2025.

LUIZ ALEXANDRE BORILLE Diretor de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 35265797 0014221-49.2006.8.08.0011 CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (32) AUTOR: MGA-MARMORES E GRANITOS ALTOE LTDA REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REQUERIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM SENTENÇA Trata-se de Ação de Consignação em Pagamento promovida por MGA-Mármores e Granitos Altoé Ltda., qualificada nos autos, em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES.

Em síntese, depreende-se da inicial que a autora presta serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais e os réus vêm exigindo, cada qual, um imposto diverso, o Estado, o ICMS, e o Município, o ISSQN.

Vê-se, portanto, em situação de insegurança jurídica à vista da bitributação noticiada.

Assim, pretendeu consignar em pagamento o maior valor apurado, mensalmente (ou seja, relativo ao ICMS ou ao ISSQN), a fim de obter a quitação do que for devido, com a declaração da inexistência de relação jurídica relativa ao outro.

O Município (fls. 46/61) entende que a operação constitui hipótese de incidência do ISSQN, haja vista a previsão da Lei Complementar n. 116/03, de ocorrência do fato gerador do imposto municipal quando do beneficiamento de objetos quaisquer.

O Estado (fls. 92/109), por sua vez, advoga que a operação caracteriza fato gerador do ICMS, quando o beneficiamento é de mercadorias e não de bens de terceiros.

Expôs que, sob a égide do Decreto n. 406/68, um beneficiamento estava submetido ao imposto municipal quando era de objetos de terceiros não destinados à industrialização ou comercialização.

E que a LC n. 116/03, no subitem 14.05, refere-se a “objetos quaisquer” e, embora não contenha a ressalva grifada, a industrialização sob encomenda, ou seja, o beneficiamento de mercadorias (objetos destinados à comercialização) é fato gerador do ICMS.

Isto, porque o item 14, no qual está incluído o subitem, ao referir aos serviços relativos a bens de terceiros, deixou claro que o ISSQN não incidiria sobre o beneficiamento – e sobre os demais serviços referidos no subitem - de mercadorias de outrem.

Invocou, ademais, interpretação segundo a qual as atividades-meio, como a industrialização por encomenda, não podem ser tributadas durante suas fases de execução através do imposto municipal, pois este só incide sobre as atividades-fim.

Advogou, por fim, que o art. 155, § 3º, da CRFB/88 instituiu imunidade tributária sobre operações relativas a minerais, exceto quanto ao IPI e ao ICMS, de modo que não pode incidir o ISSQN, o que evidencia a sujeição ao imposto estadual, que incide nos casos de fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária municipal, segundo o art. 2º, IV, da LC n. 87/96.

Por meio de decisão de fl. 276 foi declarado efetuado o depósito e extinta a obrigação, tanto quanto depositado.

Em decorrência do referido ato judicial, o Processo corre unicamente entre os réus, Estado do Espírito Santo e Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES. É o relatório.

DECIDO.

Registro, inicialmente, que a questão acerca da bitributação sobre a atividade de industrialização por encomenda, que outrora provocou grande controvérsia jurídica, agora se encontra pacificada, mormente pelo enfrentamento do tema pelos Tribunais Superiores, com aplicação, majoritária, do entendimento de que o fato jurídico é tributável pelo ISSQN, afastando-se, assim, a incidência do ICMS no beneficiamento de chapas de mármores e granitos de propriedade de terceiro.

Nesta senda, compete ao Estado do Espírito Santo instituir o ICMS sobre operações relativas a mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, imposto que incide sobre o valor total da operação quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios.

Estes serviços são os de transporte já referidos e os não definidos na lei complementar aludida no art. 156, inciso III, da CF/88.

Conforme esse artigo, compete aos municípios instituir o ISSQN sobre os serviços definidos em lei complementar.

A LC n. 116, de 31.07.2003, preceituou a incidência do imposto municipal sobre os serviços relativos a bens de terceiros, consistentes em: “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.” O Município de Cachoeiro de Itapemirim, por meio do seu Código Tributário, Lei n. 5.394, instituiu no seu art. 74, o ISSQN, constando do § 5º desse dispositivo a lista dos serviços cujos preços constituem as bases de cálculo dessa incidência, relação cujo subitem 14.05 é igual ao acima transcrito e relativo à LC.

Assim, o ISSQN incide quando da prestação destes serviços em quaisquer objetos de terceiros, ou seja, quando de tal prestação em bens corpóreos de domínio de terceiros, não importando que tais objetos sejam do ativo fixo ou dos estoques de mercadorias ou produtos em elaboração do tomador do serviço.

Portanto, em casos tais não incide o ICMS.

A propósito, o Eg.

Tribunal de Justiça deste Estado pacificou a sua jurisprudência nesse sentido, no deslinde do Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível n. *10.***.*10-32, de relatoria do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho (j. 24.05.2012, pub.

DJES 26.06.2012).

Veja: “EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – QUESTÕES DE ORDEM (…) MÉRITO – TRIBUTÁRIO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL – ISSQN OU ICMS – CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) – ATIVIDADE FIM DA EMPRESA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 – ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. (...) Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços.

O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4º, do Código Tributário Nacional).

Nos casos de 'industrialização por encomenda', não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laboral no sentido de conceder-lhe aprimoramento.

Assim, segundo precedentes do C.

Superior Tribunal de Justiça, a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria – obrigação de dar – e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil).

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda o Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (…), no mérito, à unanimidade, reconhecer como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro, nos termos do voto da Eminente Relatora.” O erário municipal não deve ser prejudicado pela tese estadual, supletiva, de imunidade da prestação de serviços sob enfoque, realizada em mineral, ao ISSQN, uma vez que essa prestação não se confunde com as operações aludidas no art. 155, § 3º, da CRFB/88.

Assim, em consonância com o entendimento majoriário da jurisprudência pátria e da inteligência da LC 116/03 se infere que sobre o fato jurídico em questão, qual seja, a industrialização por encomenda de objetos de terceiros - beneficiamento de blocos e/ou chapas de mármores e granitos - incide o imposto municipal, afastando-se a incidência do ICMS.

Ante o exposto, na atual fase desta consignatória DECLARO que sobre a industrialização por encomenda em questão a incide o ISSQN, cuja titularidade é do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM.

Por conseguinte, resta afastada, sobre o fato gerador a tributação do ICMS.

CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios devidos aos Procuradores do Município de Cacheiro de Itapemirim, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado monetariamente, sem prejuízo de promover o reembolso da verba fixada na Decisão de fl. 276.

Oportunamente, a Secretaria deverá promover a juntada do extrato completo da conta judicial vinculada a este processo, na qual tenham sido efetuados os depósitos mensais pela autora.

Intime-se a autora para que apresente uma demonstração contábil relativa ao ISSQN devido e o quantum depositado, a fim de que seja efetuada a transferência da receita, inclusive juros e multas moratórias se for o caso, para o Município.

Da demonstração que vier, conceda-se vista ao credor, para que se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias.

Determino a conversão do depósito em renda do Município de Cachoeiro de Itapemirim, observado o quantum da obrigação da consignante.

P.

R.

I.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES, datada e assinada eletronicamente.

João Batista Chaia Ramos Juiz de Direito