TJES - 5005582-82.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Pedro Palácios, 105, Fórum Criminal, Centro, VITÓRIA - ES - CEP: 29015-160 Telefone:(27) 31983122 PROCESSO Nº 5005582-82.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: PAULO ROBERTO FRANCISCO DE ALMEIDA REQUERIDO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: DANIELLE PINA DYNA CAMPOS - ES9428 SENTENÇA Dispensável o relatório, “ex-vi” do art. 38 da Lei Federal nº 9.099/1995, aplicável subsidiariamente nos termos do art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009.

Trata-se de “Ação Ordinária” ajuizada por Paulo Roberto Francisco de Almeida, ora requerente, em face do Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo - IASES, ora requerido.

Alega o requerente, em sua peça de ingresso, que foi nomeado em contratações sucessivas em regime temporário para atender excepcional interesse público, no período compreendido entre 01/09/2016 e 30/11/2023, mas que estas contratações denotam a ocorrência de fraude ao princípio do concurso público.

Pretende a nulidade dos contratos temporários e o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) de fevereiro/2019 a 30/11/2023.

Devidamente citado, o requerido contestou.

Postula pelo reconhecimento da prescrição parcial da pretensão que ultrapassa o marco temporal de cinco anos da propositura da demanda e, no mérito, argumenta a licitude das contratações e pede a improcedência dos pedidos.

Reputo o feito pronto para julgamento, mormente considerando que a matéria fática já foi devidamente demonstrada e que resta apenas aferir o direito material aplicável à espécie, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO Não obstante o pedido do requerido postulando pelo reconhecimento da prescrição parcial da pretensão que ultrapassa o marco temporal de cinco anos da propositura da demanda, observa-se que a parte autora somente pugna pelo recebimento das parcelas não prescritas, ou seja, considerado a data do ajuizamento da ação como marco temporal inicial, das parcelas de 14.02.2019 a 30.11.2023, não havendo o que se falar de prescrição.

Assim, inexistindo outras defesas processuais e prejudiciais pendentes de análise e estando presentes os pressupostos processuais, apontados pela doutrina, como requisitos imprescindíveis para o julgamento do mérito, passo a apreciá-lo (o mérito).

Inicialmente, no que se refere à alegação do requerido acerca do imediato cancelamento do vínculo atual da parte autora constante na folha n.º 02-03 da contestação de ID n.º 51246676, cumpre observar que o requerimento autoral estabelece como termo final a data de 30.11.2023.

Desse modo, caso o autor tenha sido novamente contratado pelo réu em período posterior a essa data, tais contratos não estão abrangidos pela presente demanda.

Portanto, em havendo declaração de nulidade dos contratos celebrados entre as partes no período compreendido entre 14.02.2019 a 30.11.2023, esta não afetará os contratos que porventura sejam firmados após esse marco temporal.

Isso posto, o requerente assevera que foi contratado pelo requerido e nomeado para atuar como agente socioeducativo, cujo vínculo foi sucessivamente renovado, o que lhe permitiria o recebimento do FGTS.

O ponto nodal da presente demanda cinge-se em saber se os contratos firmados são válidos ou se estariam eivados de alguma nulidade e, como consequência, justificariam o pleito autoral de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, na forma do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990.

Neste particular, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, inciso II, reza que “a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”, acrescentando em seu § 2º que o não atendimento ao aludido preceito constitucional implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Da leitura do referido dispositivo, destaca-se que a norma prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil é de eficácia limitada, exigindo, portanto, lei para produzir todos os seus efeitos.

Noutra análise, é clara a observação de que para que as contratações temporárias sejam válidas, exige-se o cumprimento de três pressupostos inafastáveis: 1) tempo determinado; 2) objetivo de atender necessidade temporária; e 3) caracterização de excepcional interesse público.

O requerente trouxe ao ID n.º 37979122, as fichas financeiras que comprovam o pagamento de remuneração através de subsídio nos anos de 2019 a 2023.

Demonstrou sua atuação nos anos de 2019, 2020, 2021, 2022 e 2023, totalizando cinco anos de contratação sucessiva.

O requerido não impugna a existência de vínculos precários e nem produz provas que legitimem a renovação do contrato temporário, aduzindo que não ultrapassou o limite legal e que a natureza permanente da atividade pública exige que a necessidade seja temporária e não o cargo.

Ocorre que cabia ao requerido comprovar que o requerente foi contratado em uma das situações excepcionais, limitando-se a argumentar que a atuação da parte autora em cinco anos seguidos foi amparada pela legislação.

Há nos autos demonstração inequívoca que o requerente permaneceu vinculado em caráter precário, sendo que a prorrogação de sua nomeação não afasta a natureza desvirtuada da contratação sucessiva.

As teses e os fatos trazidos neste caderno processual demonstram que a parte autora atuou em atividade-fim do Estado, sendo que o presente cargo deveria ser preenchido por cargos efetivos, através de concurso público para tal finalidade.

A despeito de viável a contratação temporária do requerente, as prorrogações levadas a efeito desvirtuaram a excepcional necessidade extraordinária, tornando nulos os ditos contratos, justificando o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS como vem decidindo o E.

Tribunal de Justiça, ao entender que “A renovação sucessiva dos contratos de trabalho, a título precário, firmados entre servidores e o ente público, enseja a descaracterização da urgência prevista no artigo 37 da CF, regra que autoriza a concretização dessas avenças, tornando imperiosa a declaração de nulidade dos contratos, eis que dissonante da regra de ascensão a cargo público prevista na Constituição Federal. (Apelação Cível 0002868-57.2016.8.08.0012, Relator Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, julgado em 27/08/2024)” e ainda: APELAÇÃO CÍVEL.

DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO.

CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS NO PERÍODO APROXIMADO DE 3 (TRÊS) ANOS.

CARGO INCOMPATÍVEL COM CARÁTER EMERGENCIAL QUE AUTORIZA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

NULIDADE DOS CONTRATOS.

DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

APLICABILIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A determinação de suspensão nacional exarada na ADI 5090 diz respeito apenas aos processos nos quais se discute o índice de remuneração aplicável aos valores já depositados nas contas de FGTS. 2.

Neste feito se discute o direito da autora de recebimento do FGTS em virtude da nulidade do contrato administrativo. 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 596.478, reconheceu o direito dos trabalhadores submetidos a sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais, de perceber o FGTS, desde que mantido o direito ao salário, ao declarar a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90. 4.

Este Tribunal de Justiça, em incidente de uniformização de jurisprudência, alinhou posicionamento ao firmado pelo Supremo Tribunal Federal, para pacificar o entendimento de que o contratado temporariamente de maneira ilegal tem direito à percepção de verbas de FGTS referentes ao período efetivamente laborado. 5.

Recurso conhecido e desprovido" (TJES, Apelação Cível nº 064190023321, Relator: Exmo.

Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 12/04/2022 e data da publicação no Diário: 05/05/2022) - (destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO TEMPORÁRIO AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE DO SERVIÇO CONTRATO NULO DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Este Egrégio Sodalício já se pronunciou no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário, observando-se, por consectário do efeito vinculante, o posicionamento firmado em sede de recurso repetitivo no STJ e repercussão geral no STF.

II - No caso da Recorrida, a situação se amolda aos precedentes pátrios, uma vez que seu contrato fora entabulado passando à margem das disposições constitucionais acerca da excepcionalidade da contratação a título precário.

III - Recurso conhecido e improvido" (TJES, Apelação Cível nº 034090002378, Relator Substituto, à época: Exmo.

Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, 4ª Câmara Cível, data de julgamento: 13/06/2022 e data da Publicação no Diário: 13/07/2022) - (destaquei).

O Supremo Tribunal Federal, instado a se pronunciar acerca da matéria, reconheceu a repercussão geral do caso e por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, entendeu ser devido o FGTS no caso, como se denota da ementa do julgado a seguir transcrito: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (STF, Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, Relator: Exmo.

Ministro Dias Toffoli, data da publicação: 05/11/2014) - (destaquei).

Nosso egrégio Tribunal de Justiça já se posicionou a respeito do tema, inclusive mediante a adoção da Súmula de nº 22, com o seguinte verbete: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (destaquei).

O art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 impõe ao poder público o dever de recolhimento do fundo de garantia por tempo de serviço do servidor cuja forma de admissão foi decretada nula (CRFB, art. 37, § 2º): “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” O Superior Tribunal de Justiça, após apreciar amplamente a questão através dos precedentes REsp nº 1.110.848/RN (1ª S 24/06/2009 - DJe 03/08/2009), REsp nº 827.287/RN (1ª T 01/06/2006 - DJ 26/06/2006), REsp nº 863.453/RN (1ª T 20/09/2007 - DJ 12/11/2007), REsp nº 781.365/RN (2ª T 11/10/2005 - DJ 07/11/2005), REsp nº 861.445/RN (2ª T 26/09/2006 - DJ 19/10/2006), REsp nº 877.882/RN (2ª T 13/02/2007 - DJ 28/02/2007), REsp nº 892.719/RN (2ª T 13/03/2007 - DJe 02/06/2008), REsp nº 892.451/RN (2ª T 10/04/2007 - DJ 25/04/2007) editou a Súmula 466, com o seguinte verbete: “Súmula nº 466.

O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público." Entendo que o requerente demonstrou a nulidade dos contratos temporários que foram renovados de forma sucessiva, pelo que prospera a sua pretensão de receber FGTS.

Colho julgados do E.

TJ/ES nesse sentido: "APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE EMERGENCIALIDADE.

NULIDADE.

FGTS DEVIDO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Afigura-se possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se da contratação de servidores em designação temporária prevista no artigo 37, inciso IX, da CF/88, mesmo para as atividades regulares e permanentes da Administração Pública, desde que, evidentemente, observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional, a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

Precedentes do e.

STF.

II - Na hipótese, ao proceder a contratação do autor/apelante, a Administração Pública não especificou a contingência especial a ser suprida, tratando-a em caráter manifestamente genérico, circunstância que enseja no reconhecimento da nulidade da contratação havida entre as partes.

III - Uma vez reconhecida a nulidade do vínculo, fará o autor/apelante jus à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), observado o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/1932, sendo-lhe, bem é de ver, inextensíveis as verbas de caráter celetista e estatutário, em aplicação da Súmula nº 22, deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Precedentes do e.

STF.

IV - Recurso conhecido e parcialmente provido" (TJES, Apelação Cível nº 024120209077, Relator: Exmo.

Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, data de julgamento: 29/03/2022 e data da publicação no Diário: 08/04/2022) - (destaquei). "APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO TEMPORÁRIO SUCESSIVAS RENOVAÇÕES NULIDADE DIREITO À PERCEPÇÃO DAS PARCELAS DO FGTS DEVIDO PRESCRIÇÃO CRITÉRIO DE APLICAÇÃO DEFINIDOS ARE 709.212/DF REPERCUSSÃO GERAL (TEM 608)- RECURSO PROVIDO.

RECURSO DE LEDA MARIA ZANCANELLA TONETTI IMPROVIDO. 1.

A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público.

Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 2.

No caso em exame, as sucessivas contratações temporárias das apelantes Tereza Fim Fracaroli, Nilza Martins e Rosiane Rocha descaracterizam a temporariedade/precariedade do contrato. 3.

Com relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria entendeu que o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição.

O referido artigo dispõe que é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. 4.

Havendo nulidade do contrato de trabalho das apelantes Tereza Fim Fracaroli, Nilza Martins e Rosiane Rocha, é devido o pagamento do FGTS em favor das mesmas. 5.

Pode-se observar a existência de contagens diversas dos prazos prescricionais, pois, embora a presente tenha sido ajuizada após o julgamento da repercussão geral (ARE 709.212/DF), há contratos celebrados antes e depois de seu julgamento, o que atrai a necessidade de liquidação do presente julgado.

Nestes termos, para fins de liquidação do julgado, devem ser observados os critérios estabelecidos pelo STF no julgamento do ARE 709.212/DF e destacados na fundamentação. 6.

Recurso provido.

Recurso de Leda Maria Zancanella Tonetti improvido.

Sucumbência invertida" (TJES, Apelação Cível nº 013190006323, Relator: Exmo.

Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, data de julgamento: 14/03/2022 e data da publicação no Diário: 05/07/2022) - (destaquei).

Acerca da base de cálculo, entendo que o FGTS deva ser calculado apenas e tão somente sobre a rubrica vencimento/subsídio constante das fichas financeiras acostadas aos autos, não sendo computado sobre qualquer outro valor, face a nulidade dos contratos temporários não ter desmudado a natureza estatutária do vínculo.

Assim já estabeleceu a Egrégia 3ª Câmara Cível ao decidir que “aos contratos temporários de trabalha do declarado nulos não se aplicam as regras do regime celetista, de modo que o pagamento do FGTS não pode ser calculado com lastro no enunciado dos artigos 457 e 458, da CLT.” (Agravo de Instrumento 5001300-15.2020.8.08.0000, Relator Marcelo Menezes Loureiro, 3ª Câmara Cível, julgado em 05.02.2021).

Trago ainda, aresto da 5ª Turma Recursal nesse sentido: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO.

FGTS.

BASE DE CÁLCULO SOBRE VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIAS.

IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE FGTS SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA.

SENTENÇA MANTIDA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (Recurso Inominado 5025290-28.2022.8.08.0012, Relator Samuel Miranda Gonçalves Soares, 5ª Turma Recursal, julgado em 05.08.2024) Registro que em 09/12/2021 foi publicada a Emenda Constitucional nº 113/2021, por meio da qual fixou-se que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa Selic, acumulado mensalmente (art. 3º da EC nº 113/2021).

Ocorre que a referida norma não tem o condão de alcançar as situações jurídicas consolidadas sob a égide do regramento anterior, sob pena de afrontar os princípios da segurança jurídica e do direito adquirido.

E segundo já decidiu nosso egrégio Tribunal de Justiça, “A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em lei, a saber, Taxa Referencial (TR) (TJES, Apelação Cível nº 010190000751, Relator: Exma.

Desembargadora substituta Ana Claudia Rodrigues de Faria, 2ª Câmara Cível, data de julgamento: 22/02/2022 e data da publicação no Diário: 23/03/2022).

Dito isso, reputo razoável sejam aplicados os índices que vigoravam até a promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2001: juros de caderneta de poupança e a atualização monetária pela TR até 08/12/2021 e a partir do dia 09/12/2021, os valores deverão ser atualizados exclusivamente pelas disposições trazidas pelo constituinte derivado (taxa Selic).

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para declarar a nulidade dos contratos temporários renovados de forma sucessivas entre 14.02.2019 e 30.11.2023 e, via de consequência, condenar o Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo - IASES no pagamento das parcelas de FGTS ao requerente Paulo Roberto Francisco de Almeida, que incidam sobre os vencimentos/subsídios pagos no período.

Juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança, contados a partir da citação e atualização monetária pela TR, contados de cada vencimento, ambos até 08/12/2021.

Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela taxa Selic, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Por fim, JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil.

Sem custas nem verba honorária (art. 55 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009).

Opostos embargos de declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei Federal nº 9.099/1995, c/c art. 219 do Estatuto Processual Civil).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos do art. 1.010, § 3º, do Estatuto Processual Civil.

Eventual pedido de gratuidade de justiça e impugnação deve ser discutido na turma recursal em caso de eventual recurso, a teor do artigo 99, § 7º, e art. 101 e parágrafos, ambos do CPC/2015.

Certificado o trânsito em julgado e não havendo requerimentos, arquive-se.

Em havendo requerimento de cumprimento de sentença, intime-se a parte devedora na forma e prazo estabelecidos pelo artigo 535, do CPC, ressaltando que que cabe ao exequente apresentar a planilha com os cálculos do “quantum debeatur”.

Decorrido o prazo in albis ou havendo concordância, expeça-se o competente ofício requisitório (RPV ou precatório).

Em caso de impugnação, intime-se o credor para manifestação e após conclusos.

Tudo cumprido, arquive-se.

PUBLIQUE-SE.

INTIMEM-SE.

DILIGENCIE-SE.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO JUÍZA DE DIREITO