TJES - 5033606-57.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 31980652 PROCESSO Nº 5033606-57.2023.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: NATALIA NARDI GUZZO Advogado do(a) EXECUTADO: CAMILA BASONI JUSTE - ES24726 DECISÃO Trato de exceção de pré-executividade apresentada por NATALIA NARDI GUZZO, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, a fim de obter a satisfação do crédito público, vencido e supostamente exigível, no valor de R$ 5.509,82 (cinco mil, quinhentos e nove reais e oitenta e dois centavos), inscrito na CDA de nº 18801/2023, referente a ISS fixo.

A executada apresentou exceção de pré-executividade, em ID 51077422, alegando a inexistência de fato gerador para o lançamento tributário referente ao ISS fixo dos exercícios de 2020 a 2023, uma vez que neste período não exerceu atividade autônoma geradora do referido tributo, sendo indevida a cobrança.

Alegou que atualmente reside na cidade da Serra/ES e que desde 2021 não exerce nenhuma função no Município de Vitória.

Afirmou, ainda, que procedeu a devida baixa no Município na data de 25/06/2021, momento em que informou seu endereço atualizado ao Fisco, inexistindo-se, pois, fato gerador para a realização de exigência de pagamento.

Requereu, assim, o provimento da exceção apresentada, com a extinção da presente execução e a condenação do Fisco ao pagamento dos honorários advocatícios.

Pugnou, ainda, pelo benefício da gratuidade de justiça.

Devidamente intimado, o Município de Vitória apresentou impugnação em ID 56206610, afirmando o não cabimento da exceção de pré-executividade, pois trata de matéria que depende de dilação probatória.

Sustentou que o lançamento do ISS na modalidade fixa ocorre na virada do ano civil, sendo um lançamento de forma automática, sem necessidade de um procedimento administrativo de verificação de valor.

Afirmou, ainda, que é dever do excipiente manter atualizada a regularização de seu cadastro perante o Ente Público e que jamais houve comunicação acerca da alteração cadastral feita pela contribuinte.

Por fim, sustentou a presunção de legitimidade dos atos administrativos, visto que a Certidão de Dívida apresentada nesta Execução Fiscal cumpriu todos os requisitos necessários para sua validade exigidos por lei, não havendo nenhuma nulidade. É o relatório.

Decido.

A priori, a excipiente requereu o deferimento da gratuidade da justiça, sob o argumento de não possuir condições de arcar com as despesas do processo e honorários sem prejuízo do próprio sustento.

Ato contínuo, o Município não se manifestou quanto ao pedido de gratuidade.

Inicialmente, observo que a parte requereu a concessão de assistência judiciária gratuita.

De acordo com o art. 99 do CPC, “o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.” O dispositivo ainda estabelece que: Art. 99 [...] § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

O E.

TJES, por sua vez, assim já decidiu: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO RECURSO PROVIDO. 1 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a declaração de insuficiência econômica gera presunção relativa da alegada incapacidade, que pode ser afastado pelo magistrado quando presentes elementos outros que revelem a higidez financeira do requerente da benesse da assistência judiciária. [...] . (STJ, AgRg no AREsp 163.619/RJ, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 01/02/2013). 2 - No caso dos autos, amparado nesses fundamentos, observa-se, dos documentos juntados, que não há nos autos elementos capazes de afastar a presunção de pobreza declarada. 3 Na apreciação do pedido de assistência judiciária gratuita, não importa se os postulantes possuem patrimônio imobiliário, rendimentos, se constituíram advogado particular, mas sim, que no momento não tenham condições de arcar com as custas e honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Precedentes do STJ [...]; (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *51.***.*05-88, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 22/01/2016). 4 - Concessão do benefício da assistência judiciária. 5 Recurso provido. (TJ-ES - AI: 00064481620188080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 11/06/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/06/2018) Considerando, pois, a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência, e não havendo nos autos elementos que indiquem a ausência dos requisitos para a sua concessão, defiro o pedido de gratuidade de justiça.

Em seguida, passo a análise da matéria aduzida em sede de exceção.

A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, sendo admitido o seu manejo apenas quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, à liquidez e à exigibilidade da obrigação, contanto que não se exija dilação probatória.

Em síntese, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973.

NÃO OCORRÊNCIA.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA.

SÚMULA 284/STF.

MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRECEDENTES. 1.

Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Precedentes. 2.

A indicação de artigo de lei federal tido por violado que não guarda pertinência temática com a matéria discutida nos autos obsta o conhecimento do recurso especial, consoante a Súmula 284/STF. 3.

A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento de que é cabível em exceção de pré-executividade a análise de matérias de ordem pública desde que acompanhadas da prova da alegação (Súmula 393/STJ). 4.

Na hipótese não é possível se depreender se as matérias apontadas na petição de exceção de pré-executividade - juros de mora e correção monetária - estariam acompanhadas das provas das suas alegações, pois o Tribunal local tão somente declarou que as matérias indicadas possuem restrita apreciação em embargos à execução. 5.

Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp: 1652130 PR 2017/0023881-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2017).

Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no Colendo Superior Tribunal de Justiça: STJ Súmula nº 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Adentrando a análise do caso concreto, observo que a excipiente aduziu, na exceção, a ausência de comprovação do fato gerador, uma vez que neste período não prestou atividade autônoma geradora do referido tributo, eis que não reside mais no Município de Vitória desde 2021, ano em que realizou a baixa no seu cadastro perante o Fisco.

Para tanto, observo nos autos a existência de prova pré-constituída, razão pela qual passo ao exame da matéria.

Outrossim, é preciso considerar, ainda, que o artigo 51 da Lei Municipal 6.075/2003 preconiza que: Art. 51.

As pessoas físicas ou jurídicas ou a esta assemelhadas, que exerçam quaisquer atividades, econômicas ou não, no Município de Vitória, sujeitando-se ao recolhimento do imposto na condição de contribuinte ou responsável, ficam obrigadas a se inscreverem no Cadastro Mobiliário do Município de Vitória, nos termos da legislação pertinente.

Parágrafo único.

A inscrição no cadastro a que se refere este artigo será promovida pelo contribuinte ou responsável ou de ofício pelo órgão competente.

Foi com base nesse cadastro que houve o lançamento dos créditos tributários, consoante prevê o artigo 36 da Lei Municipal 6.075/2003: Art. 36.

O lançamento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza será feito com base nos dados constantes do Cadastro Mobiliário de Contribuintes, nos documentos fiscais e contábeis, nos documentos de arrecadação, nas declarações prestadas pelo contribuinte, por terceiros e por órgãos oficiais e nas demais provas e informações.

A prestação do serviço é o fato gerador do ISSQN e a existência de cadastro municipal ativo constitui presunção relativa de que há efetiva prestação de serviço pelo profissional habilitado, de modo que, sem a prestação de serviço, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação.

O descumprimento da obrigação acessória de proceder à baixa junto ao cadastro municipal não permite, por si só, a cobrança do ISSQN, pois o aspecto material da hipótese de incidência do imposto é a prestação de serviços.

Assim, só o fato de o contribuinte deixar de fazer a baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que o cadastro permite apenas presunção relativa de prestação dos serviços, a qual pode ser elidida por prova inequívoca em sentido contrário.

Como sabido, um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legalidade e veracidade que decorrem do princípio da legalidade da Administração.

Nesse diapasão, o ônus da prova da invalidade ou nulidade do ato incumbe aos excipientes, nos termos do artigo 337, I do CPC, pois o ônus da prova é do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Verifico que a presente execução fiscal foi ajuizada em razão da cobrança da dívida de ISS fixo referente aos anos 2020 a 2023.

No caso, a parte excipiente demonstrou que não exerceu atividade que desse causa à tributação a partir de junho de 2021, posto que os documentos juntados foram suficientes para comprovar que não prestou serviços no Município de Vitória a partir desse período.

Isso porque, em ID nº 51078619, a excipiente juntou a solicitação de baixa em seu cadastro, demonstrando que comunicou ao Fisco a suspensão do cadastro em 25/06/2021, e juntou, ainda, em ID nº 51078609, a Carteira de Trabalho Digital, demonstrando que foi contratada em 2021, em regime celetista, na cidade da Serra/ES.

Dessa forma, as alegações da excipiente encontram substrato nos documentos acostados aos autos, visto que suficientes, a meu ver, para demonstrar que quando os termos de inscrição nº 51042/2022 e 51072/2023 foram constituídos não houve prestação de serviço pela executada/excipiente, eis que não trabalhava no Município de Vitória na época dos fatos, tampouco tinha cadastro ativo com o Fisco.

O que vislumbro, no caso concreto, é a desconstituição parcial da presunção de prestação de serviços.

Nesse sentido é o entendimento de nossos Tribunais: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.

ISSQN-FIXO.

ATIVIDADE PROFISSIONAL NA QUALIDADE DE AUTÔNOMO.

RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, DE FORMA AUTÔNOMA, AFASTADA.

PROVA DOCUMENTAL DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS REFERENTE AOS EXERCÍCIOS COBRADOS.

FATO GERADOR DO ISS-FIXO INEXISTENTE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJ-PR 00069241420158160185 Curitiba, Relator: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 07/08/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/08/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

ISS-FIXO.

PRESUNÇÃO RELATIVA DE QUE HOUVE A PRÁTICA DO FATO GERADOR.

IMPOSTO COBRADO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AUTÔNOMO REALIZADO, EM TESE, POR ARQUITETA.

COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE, À ÉPOCA DOS FATOS, TINHA MUDADO DE DOMICÍLIO E ERA MICROEMPREENDEDORA INDIVIDUAL EM OUTRO ESTADO.

LANÇAMENTO REALIZADO COM BASE NO CADASTRO MUNICIPAL.

RESPONSABILIDADE PELOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS QUE, SEGUNDO O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, NÃO PODE SER ATRIBUÍDA AO EXEQUENTE.

DESCUMPRIMENTO DO DEVER ACESSÓRIO DE MANTER O CADASTRO ATUALIZADO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 1ª C.Cível - 0013872-30.2019.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 16.05.2022).

APELAÇÃO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

ISS.

NULIDADE DAS CDAS.

SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

AFASTADA.

PROVA DE NÃO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO SUFICIENTE NOS AUTOS.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO JUNTO À FAZENDA MUNICIPAL.

PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AFASTADA.

DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA NÃO PRESTAÇÃO EFETIVA DOS SERVIÇOS.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00157265420118050150, Relator: Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 06/03/2018).

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ISS E TAXA.

PROFISSIONAL AUTÔNOMO.

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE.

PRESUNÇÃO RELATIVA QUE RESTOU ELIDIDA NA HIPÓTESE.

RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: *00.***.*93-31 RS, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 08/03/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/03/2018).

Logo, diante da fundamentação aqui exposta, não há outra solução senão o acolhimento desta exceção, reconhecendo a ausência de fato gerador dos créditos expressados nos termos de inscrição n° 51042/2022 e 51072/2023, devendo a execução prosseguir para a cobrança dos demais.

Sendo sucumbente, o Município deverá arcar com os honorários advocatícios.

Todavia, não considero razoável a fixação da verba segundo os percentuais estabelecidos nos incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC.

Tenho que a melhor solução é a fixação dos honorários segundo a regra do § 8º do mesmo artigo 85 do CPC, uma vez que o proveito econômico obtido, mesmo atualizado, é de pequeno vulto e a fixação, ainda que em percentual máximo, não valorizará justa e adequadamente o trabalho desempenhado.

Assim, por apreciação equitativa, reputo razoáveis os honorários advocatícios se fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), valor que considero suficiente para remunerar o trabalho, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante.

Esse valor não se mostra excessivo, tendo em vista o zeloso e eficiente trabalho desempenhado pelo advogado do embargante.

Também não pode ser considerado ínfimo, eis que não exigiu muito de seu tempo, ante a pequena quantidade de peças apresentadas e a não realização de audiência.

Relativamente à condenação ao pagamento das custas processuais, o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo firmou entendimento no sentido de que a Fazenda Pública é isenta, devendo apenas ressarcir as despesas da parte contrária, nos termos do artigo 39 da Lei 6.830/80, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

PRESCRIÇÃO.

VIGÊNCIA DAANTIGA REDAÇÃO DO ART. 174, § ÚNICO, INCISO I, DO CTN.INAPLICABILIDADE DA LC 118?2005.

AUSÊNCIA CONDENAÇÃO EMCUSTAS PROCESSUAIS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Ao que se vê, os créditos tributários que instruíram a inicial foram constituídos no período entre 1996 e 2003 (fls. 6 a 19), a ação ajuizada em 19.03.2003e o despacho que ordenou a citação se deu em 31.03.2003 (fls. 22), isto é,antes da vigência da LC 118?2005. 2.

In casu, a ação foi ajuizada em 19.03.2003 e o despacho que ordenou a citação se deu em 31.03.2003(fls. 22), ou seja, apenas 12 dias após.

Ademais, depreende-se dos autos que o processo não permaneceu inerte e o judiciário respondeu sempre que acionado, não tendo sido efetiva a citação por erro nos endereços fornecidos. 3.

Nesse sentido, não há como atribuir qualquer demora ao Poder Judiciário, tampouco ao contribuinte, em razão da desatualização de seus dados cadastrais. 4.

A Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas processuais, cabendo apenas o ressarcimento das despesas da parte contrária, quando vencida. 5.

Ausência de antecipação de qualquer despesa.

Sentença reformada neste ponto. 6.

Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, *40.***.*41-90, Relator:EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 06/12/2016).

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade apresentada por NATALIA NARDI GUZZO, diante da ausência de fato gerador dos créditos expressados nos termos de inscrição n° 51042/2022 e 51072/2023, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC.

A execução deverá prosseguir quanto ao restante do débito.

Intime-se o Município para, em 30 dias, juntar a CDA atualizada nos autos, visando o impulsionamento do feito, sob penas da lei.

Condeno o Município ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em favor do patrono da parte excipiente, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante.

Registrei esta decisão no PJE.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Vitória-ES, data registrada no sistema.

Anselmo Laghi Laranja Juiz de Direito Documento assinado eletronicamente