TJES - 0000228-24.2020.8.08.0018

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0000228-24.2020.8.08.0018 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: LUCIANO DE OLIVEIRA BARBOSA APELADO: PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE DORES DO RIO PRETO RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que rejeitou o pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre horas extras e adicional de insalubridade.

O recorrente sustenta que a incidência do tributo sobre tais verbas afronta a Constituição Federal e o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas transitórias que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O artigo 201, § 11, da Constituição Federal estabelece que a base de cálculo da contribuição previdenciária deve corresponder apenas aos ganhos habituais do trabalhador, vedando a inclusão de verbas transitórias.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 163 da Repercussão Geral, firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre valores não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como horas extras e adicional de insalubridade.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, que previa a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo servidor, independentemente de seu caráter habitual ou transitório.

A legislação municipal foi posteriormente alterada pela Lei nº 896/2020 para adequar-se às normas constitucionais, restringindo a base de cálculo às verbas de caráter permanente.

Reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos ao recorrente, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

A correção monetária deve ser aplicada pelo IPCA-E até 08/12/2021, passando a incidir a Taxa Selic a partir dessa data, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021, vedada a cumulação com juros de mora.

A sucumbência deve ser invertida, fixando-se honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público, nos termos do artigo 201, § 11, da Constituição Federal.

A norma municipal que prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado afronta o princípio da contributividade e a determinação constitucional de exclusão de verbas transitórias da base de cálculo.

Os valores indevidamente descontados devem ser restituídos ao servidor, observando-se a prescrição quinquenal e a correção monetária conforme os parâmetros da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 40, § 3º, e 201, § 11; Lei Municipal nº 570/2002, art. 54, § 1º; Lei Municipal nº 896/2020; CPC, art. 85, § 3º, inciso I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593.068-SC (Tema 163 da Repercussão Geral), Plenário, Rel.

Min.

Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019; TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5004390-26.2023.8.08.0000, Rel.

Des.

Sergio Ricardo de Souza, Tribunal Pleno, j. 04/09/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença onde o magistrado a quo rejeitou o pleito autoral, que consistia no pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as horas extras e gratificação de insalubridade.

O recorrente ventila que o artigo 54, §1º da Lei municipal 570/2002 seria violaria o texto constitucional ao prever a incidente de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas.

Pois bem.

De plano, colaciono o que dispõe o artigo de lei em discussão: Art. 54.

O PREVIDRP é custeado pelas contribuições: […] § 1º Integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento de serviços prestados.

Como é possível observar do referido dispositivo legal, o legislador municipal não fez qualquer distinção das verbas que compõem os vencimentos dos servidores para formação da base de cálculo das contribuições previdenciárias, autorizando, via de consequência, a inclusão de verbas não habituais, como horas extras e insalubridade.

Ocorre que ao assim dispor, a legislação municipal vai de encontro ao que determina o artigo 201 da Constituição Federal, que reputa em seu § 11 que a base de cálculo para tal desconto deveria corresponder aos ganhos habituais do trabalhador.

A propósito, vejamos o texto constitucional: Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11º Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Inclusive, sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, definiu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”1 Recentemente, em 04/09/2024, o Plenário deste Sodalício, sob a Relatoria do eminente Des.

Sergio Ricardo de Souza, julgou um incidente de inconstitucionalidade acerca da matéria em comento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 54, §1º da Lei nº 570/2002 do Município de Dores do Rio Preto, ante ao seu conflito com as normas constitucionais, como é possível observar do aresto a seguir: Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA.

ART. 54, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2002 DE DORES DO RIO PRETO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

OFENSA AOS ARTS. 40, § 3º, E 201, § 11, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO TEMA Nº 163 DO STF.

INCIDENTE ACOLHIDO.

I.

CASO EM EXAME Incidente de inconstitucionalidade suscitado nos autos da Apelação Cível nº 0000235-16.2020.8.08.0018 para que o Tribunal Pleno analise a constitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, que previa a incidência de contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se a norma municipal que prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória, como adicionais de insalubridade e noturno, afronta os arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O art. 40, § 3º, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41/2003 (ulteriormente alterada pela EC 103/2019), e o art. 201, § 11, ambos da Constituição Federal, estabelecem que a base de cálculo da contribuição previdenciária deve corresponder às verbas que se incorporam aos proventos de aposentadoria, excluindo-se, portanto, aquelas de caráter transitório.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 163 da Repercussão Geral (RE 593.068-SC), firmou entendimento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público.

O art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, em sua redação originária, ao prever a incidência de contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado, incluindo verbas transitórias, contraria o princípio da contributividade e a determinação constitucional de que a contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre verbas incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Incidente de inconstitucionalidade acolhido para declarar a inconstitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, em sua redação originária, por afronta aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal.

Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a previsão legal municipal que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, por violação aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 40, § 3º, e 201, § 11; Lei Municipal nº 570/2002, art. 54, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068-SC, rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 11.10.2018, DJe 23.11.2018 (Tema 163 da Repercussão Geral). (TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5004390-26.2023.8.08.0000, Rel.

Des.

Sergio Ricardo de Souza, Tribunal Pleno, Julgado em 04/09/2024) Calha registrar, ainda, que o próprio ente municipal, através da edição da Lei municipal nº 896/2020, alterou a legislação local para afastar a regra em comento, passando a prever que as contribuições previdenciárias passariam a incidir apenas sobre verbas de caráter permanente.

Assim, sem maiores delongas, penso que assiste razão ao recorrente quanto a ilegalidade por ele indicada, devendo ser restituídas as verbas descontadas ilegalmente, observado o lustro prescritivo.

Diante do exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório/não habituais, ante a inconstitucionalidade do artigo 54, §1º da Lei municipal nº 570/2002, devendo o recorrido proceder com a devolução das verbas, observado o lustro prescritivo.

Correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, quando passará a incidir a Taxa Selic, consoante artigo 3º da EC nº 113/20212, a qual não pode ser cumulada com juros de mora3.

Em consequência, inverto a sucumbência fixada na origem, na ordem de 15%, agora tendo o valor da condenação como base, o que poderá ser alcançado por simples cálculos aritméticos, ficando adstrito a primeira faixa de honorários (inciso I) estabelecida no artigo 85, §3º do CPC. É como voto. 1STF, RE 593068/SC [Tema 163], Plenário, Rel.

Min.

Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019 2 TJES – Apelação Cível 0036513-67.2017.8.08.0035, Rel.

Des.

Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, Julgado em 17/07/2024. 3 STJ - Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a eminente Relatora.