TJES - 5033158-50.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 5033158-50.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: ELTON SOBREIRO KRUGER REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogado do(a) REQUERENTE: ALYNE BEIRIZ DA CONCEICAO COSME - ES36668 PROJETO DE SENTENÇA Dispensável o relatório, “ex-vi” do art. 38 da Lei Federal nº 9.099/1995, aplicável subsidiariamente nos termos do art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009.

Passo a decidir, na forma do art. 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como dos arts. 354 e 489, ambos do Estatuto Processual Civil.

MOTIVAÇÃO.

Trata-se de “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Dano Moral” ajuizada por Elton Sobreiro Kruger, ora Requerente, em desfavor do Município de Vitória, ora Requerido.

O Requerente argumenta que é servidor da guarda civil e teve indeferida sua progressão vertical na carreira, devido a não possuir 120 dias de efetivo exercício no período avaliativo.

Alega que a procuradoria municipal emitiu parecer favorável, já que essa exigência não estaria na Lei, mas apenas em Decreto e que ainda assim, teve seu pleito indeferido.

Irresignado, postula sua progressão vertical e indenização por dano moral.

Citado, o Requerido deixou transcorrer in albis o seu prazo processual.

Entretanto, “não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis” conforme se depreende da leitura dos seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AR n. 5.407/DF, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe 15/5/2019; REsp n. 1.701.959/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe 23/11/2018; AgInt no REsp n. 1.358.556/SP, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe 18/11/2016, AgInt no AREsp n. 1.441.283/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020.

Por tais razões, considero a contestação no id Num. 53824610.

Reputo o feito pronto para julgamento, mormente considerando que a matéria fática já foi devidamente demonstrada e que resta apenas aferir o direito aplicável à espécie, na forma do artigo 335, inciso I, do Código de Processo Civil.

Segundo o documento de id Num. 48523130, o Requerente ocupa o cargo de Guarda Municipal enquadrado no Grupo I, Nível 3º, Referência 05, com vencimento de R$ 4.464,64.

O Requerente argumenta que por meio da Portaria 063/2024 a Secretaria Municipal de Gestão e Planejamento concedeu a progressão vertical na carreira aos servidores da Guarda Civil Municipal e que não teve o seu nome incluído naquele documento (conforme id Num. 48523127).

Diz que o motivo para sua não inclusão é que no período avaliativo de 01.08.2022 a 31.07.2023 teve alguns afastamentos e que com isso, não completou o interstício mínimo de 120 dias de efetivo exercício naquele período).

Entende que a negativa é equivocada, já que a Lei Municipal 9.851/22 não traz tal exigência e que não poderiam ser modificados por Decreto do Poder Executivo.

Alega ainda que quanto aos exames toxicológicos, a regulamentação ocorreu por meio do Decreto 22.759/23, somente após o encerramento do período avaliativo e, que, portanto, deve ser considerado apto no referido exame.

A Lei Municipal 9.851/2022 assim dispõe acerca do tema: Art. 31 A progressão vertical se dará mediante obtenção de qualificação por meio do aperfeiçoamento técnico-profissional e avaliação periódica de desempenho. § 1º Está habilitado à progressão vertical o servidor: I - estável; II - em efetivo exercício na Secretaria de Segurança Urbana, aqueles que estiverem em desempenho de cargo em comissão ou função gratificada no Município de Vitória, desde que guardem correlação com as atribuições de seu cargo, ou cedidos aos sindicatos representativos do funcionalismo público do Quadro da Guarda Municipal; III – que tiver cumprido o interstício mínimo de 01 (um) ano da última progressão horizontal; IV – que tiver cumprido o interstício mínimo de 07 (sete) anos na classe; V – exames toxicológicos/antidoping negativo, do tipo “janela de larga detecção” ou outro de aferição superior para substâncias ilícitas ocorrido no interstício considerado para progressão, a ser regulamentado por Decreto; VI - estar apto na avaliação psicológica para porte de arma, conforme a exigência de cada cargo. § 2º Para efeito da contagem do interstício previsto no inciso IV deste artigo serão computados os dias efetivamente trabalhados, férias e prêmio incentivo. § 3º Não serão computados os períodos de licenças e afastamentos superiores a 20 (vinte) dias, exceto nos casos de licença maternidade e licença prêmio, cujos períodos serão contados integralmente, e nos casos de afastamento por doença ou acidente de trabalho de até 12 (doze) meses. § 4º Não prejudica a contagem do interstício previsto no inciso IV deste artigo a nomeação para cargo em comissão ou função gratificada, desde que guarde correlação com as atribuições de seu cargo, e a cessão para os sindicatos representativos do funcionalismo público do Quadro da Guarda Civil Municipal.

A questão controvertida diz respeito à avaliação de desempenho e ao exame toxicológico.

Enquanto o Requerente argumenta que o Decreto regulamentador não pode extrapolar aquilo que a lei estabeleceu e não pode ser aplicado a situação já consolidada antes de sua vigência, o Requerido diz que a lei é clara ao relegar a sua regulamentação ao decreto do Executivo.

Quanto à avaliação de desempenho, noto que a lei assim estabeleceu: Art. 16 O Sistema de Avaliação de Desempenho é composto por: I - Avaliação Especial de Desempenho, regulamentada por Lei Complementar Municipal, utilizada para fins de aquisição da estabilidade no serviço público, conforme o art. 41, § 4º da Constituição Federal, e para fins da primeira Evolução Funcional; II - Avaliação Periódica de Desempenho (APD), utilizada anualmente para fins de Evolução Funcional.

Art. 17 A Avaliação Periódica de Desempenho será um processo anual e sistemático de aferição do desempenho do funcionário, a ser regulamentada por Decreto, e será utilizada como critério de classificação para capacitação e qualificação, compreendendo: I – assiduidade e pontualidade; II – avaliação de desempenho e resultados; III – comportamento disciplinar; § 1º A assiduidade e pontualidade e o comportamento disciplinar serão aferidos conforme sistema de pontuação regulamentado em Decreto, com base nos registros constantes no histórico funcional do servidor. § 2º Avaliação de desempenho e resultados será regulamentada em Decreto observado: I – produtividade, com base em parâmetros e metas previamente estabelecidos; II – observância das normas de procedimentos e de conduta no desempenho das atribuições do cargo; III – alcance das metas de aptidão física anual; IV – a data de início e término do ciclo de avaliação. § 3º A Avaliação Periódica de Desempenho para os funcionários em exercício de mandato sindical compreenderá os mesmos critérios estabelecidos no caput deste artigo.

Acerca da lei pendente de regulamento, a doutrina assim leciona: “Não raras vezes o legislador, ao instituir a lei, prevê que o Poder Executivo deve proceder a sua regulamentação.

Quando o legislador contempla essa previsão, está implicitamente admitindo que a lei precisa ser complementada para merecer devida e correta aplicação. […] Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei.

Significa que os efeitos da lei ficam pendentes, e somente quando implementada a condição com o advento do referido ato é que a lei se torna, então, passível de aplicabilidade (CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo, 26. ed. rev., ampl. e atual.

São Paulo: Atlas, 2013, pág. 62)” A progressão na carreira não é automática e depende do preenchimento de diversos requisitos que devem ser completados, a fim de que a Administração possa aferir e decidir o seu mérito de forma fundamentada.

Nesse contexto, observo que o Decreto Municipal nº 22977/2023 regulamenta a avaliação periódica de desempenho para agentes comunitários de segurança, incluindo critérios e procedimentos para a progressão funcional, o que em nada destoa daquilo que está previsto na Lei 9.851/2022.

A exigência de um período mínimo de efetivo exercício como condição para participação na avaliação, revela a intenção do administrador, de dar cumprimento ao artigo 16 da referida legislação e, assim, não há qualquer irregularidade no indeferimento administrativo neste particular.

Quanto ao argumento trazido pelo Requerente, de que o Decreto 22.759/23 foi publicado após o encerramento do período avaliativo (01.08.2022 a 31.07.2023), e que não poderia ter sido feita convocação para que servidores realizassem exame toxicológico após o período avaliativo, entendo que melhor sorte não lhe assiste.

Por óbvio que o exame toxicológico não poderia ter sido exigido antes da regulamentação da matéria através de Decreto.

E não há dúvidas de que o Requerente questiona a validade dos exames realizados em 2024, aduzindo que eles só poderiam ser utilizados no período avaliativo de 2023/2024.

Não vislumbro como prosperar a pretensão do Requerente em ser considerado “APTO” no exame toxicológico apenas e tão somente porque não se submeteu ao exame no período de 01.08.2022 a 31.07.2023.

Como se vê dos pedidos deduzidos na peça de ingresso, pretende o Requerente sejam adotados outros critérios que não os previstos em lei, para satisfazer o seu interesse em ser promovido e obter aumento remuneratório.

Não é possível seja acolhida a tese inaugural, sob pena de completo desvirtuamento e deturpação do texto legislativo que disciplina o processo de progressão na carreira, estabelecendo os seus requisitos para participação.

Ressalto que a progressão não é automática e que, como bem asseverado pela defesa, não basta que o mero protocolo administrativo para que a progressão seja aceito e para que se tenha legitimado o direito à progressão, tal como pretendido na inicial.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, no controle de atos administrativos discricionários, interferir nos critérios de conveniência e oportunidade legitimamente adotados pela Administração, já tendo o STJ se posicionado no sentido de que "É vedado ao Poder Judiciário a análise dos critérios de conveniência e oportunidade adotados pela Administração por ocasião do controle de atos discricionários" (AgRg no RMS n. 30.619⁄PB, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 16⁄6⁄2014).

Quanto ao pleito de indenização por dano moral, no caso em tela não se vislumbra qualquer dano provocado ao Requerente por conduta do Requerido, já que não houve nenhuma ação ou omissão que tenha causado prejuízos a direitos da personalidade, como, por exemplo, à honra, à imagem, à integridade psicológica e física, à liberdade etc.

Sabe-se que a violação de quaisquer dessas prerrogativas, afetas diretamente à dignidade do indivíduo, constitui motivação suficiente para fundamentar uma ação compensatória por danos morais.

A indenização neste particular não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, sendo definido como uma ofensa a um bem ou atributo da personalidade, em suma, uma agressão à honra objetiva ou subjetiva da pessoa.

Sem que essa mácula exacerbada à naturalidade dos fatos da vida tenha ocorrido, não há falar em dano moral compensável, por mais aborrecida e triste que determinada pessoa alegue estar.

Entendo que não restam configurados os requisitos legais para que se tenha demonstrado o dever de indenizar, razão pela qual não prospera a pretensão.

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, decido JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão autoral, e, por via de consequência, DECLARAR EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, nos termos do art. 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil.

Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei Federal nº 9.099/1995).

Eventual pedido de gratuidade de justiça e impugnação deve ser discutido na Turma Recursal em caso de eventual recurso, a teor do artigo 99, § 7º, e art. 101 e parágrafos, ambos do CPC/2015.

Opostos Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei Federal nº 9.099/1995 c/c 219 do Estatuto Processual Civil).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do Estatuto Processual Civil.

CPC.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Submeto à apreciação da Juíza Togada para homologação do projeto de sentença, nos termos do artigo 40 da Lei nº 9.099/95.

FELIPE GUEDES STREIT Juiz Leigo SENTENÇA HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA APRESENTADO PELO JUIZ LEIGO, NA FORMA DO ART. 40 DA LEI NO 9.099/95.

SENTENÇA REGISTRADA NO SISTEMA “PJE”.

PUBLIQUE-SE.

INTIMEM-SE.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO JUÍZA DE DIREITO Assinatura na data registrada no sistema.