TJES - 5016919-43.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016919-43.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: CLAUDIA SANTANA DE OLIVEIRA COSTALONGA RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTAS RACIAIS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE EXCLUI CANDIDATA.

ADEQUAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

RECURSO DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I.

CASO EM EXAME 1) Agravo de instrumento interposto por Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção de Promoção de Eventos – CEBRASPE, objetivando reformar decisão liminar que determinou a reintegração da agravada ao concurso público, na condição de candidata às vagas reservadas a pessoas negras, após sua exclusão em razão de não aprovação no procedimento de heteroidentificação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão da agravada, com base no procedimento de heteroidentificação previsto no edital do certame, fora realizada de forma legítima e adequada; (ii) analisar se o Poder Judiciário pode revisar o julgamento administrativo em casos de evidente teratologia ou erro manifesto na avaliação fenotípica.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3) A política de cotas raciais é uma forma de ação afirmativa, cuja finalidade é assegurar igualdade material e inclusão de grupos historicamente marginalizados, mediante tratamento preferencial temporário. 4) A legalidade do procedimento de heteroidentificação como etapa complementar à autodeclaração restou reconhecida pelo STF (ADC 41/DF), desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana. 5) O edital do concurso estabeleceu critérios claros para o procedimento de heteroidentificação, com base na análise fenotípica, realizada por comissão avaliadora específica, garantindo transparência e filmagem das avaliações. 6) O ato administrativo que excluiu a agravada do sistema de cotas raciais, em cognição sumária, demonstrou-se inadequado, pois as características fenotípicas da candidata, analisadas com base nas imagens e filmagens juntadas aos autos, evidenciam sua condição de pessoa parda, conforme definição adotada pelo IBGE e reconhecida pela jurisprudência. 7) Justifica-se a revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário diante da teratologia ou erro manifesto, como no presente caso, onde a exclusão da candidata carece de fundamentação adequada. 8) A reintegração da agravada ao certame não acarreta risco de dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora ou à regularidade do concurso público.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9) Recurso desprovido.

Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento: 1) A exclusão de candidato no procedimento de heteroidentificação do sistema de cotas raciais deve observar a adequação do critério fenotípico, sendo possível a revisão judicial do ato administrativo em caso de teratologia ou erro manifesto. 2) A reintegração de candidato indevidamente excluído no certame não caracteriza prejuízo irreparável ao concurso público. ---------- Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, caput e art. 37, caput; Lei nº 12.990/2014; STF, ADC 41, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018.

Jurisprudência relevante citada: TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, Rel.

Des.

Federal Eduardo Filipe Alves Martins, Quinta Turma, PJe 11/09/2024; TJES, Apelação, *41.***.*36-99, Rel.

WILLIAM COUTO GONÇALVES, j. 05/05/2015; TJES, Apelação, *10.***.*36-07, Rel.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, j. 05/05/2015. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicado o agravo interno. Órgão julgador vencedor: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito divergente 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Cinge-se a controvérsia em analisar se a agravada, candidata a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito a aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2024-PGM Cachoeiro de Itapemirim.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a uma classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão1.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 5, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir: 5.2.2 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 5.2.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão submetidos, obrigatoriamente antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. 5.2.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão avaliadora. 5.2.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 5.2.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora. 5.2.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora. 5.2.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento no sentido de que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto, é cabível a revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo de revestir de manifesta teratologia. É de se conferir: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18º REGIÃO.

EDITAL 01/2022.

SISTEMA DE COTAS.

INGRESSO.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS.

APELAÇÃO PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

NOMEAÇÃO E POSSE.

CONSECTÁRIO LÓGICO.

RECURSO PROVIDO.

INVERTIDO O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

MANTIDO O VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM. 1.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o enquadramento do apelante/autor na condição de pessoa negra ou parda, para que possa concorrer às vagas reservadas em Concurso Público para o provimento de vagas no cargo de Técnico Judiciário- Área administrativa – Especialidade: Agente de Polícia do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, regido pelo Edital nº 01/2022. 2.

O colendo Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, em 08 de junho de 2017, sob a Relatoria do Min.

Roberto Barroso, reafirmando a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, declarou, dentre outros pontos, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.

A orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região sedimentou-se no sentido de ser possível o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

Precedente do TRF/1ª Região: AC nº 0054844-55.2016.4.01.3400 -Desembargador Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO - Quinta Turma - PJe 11/03/2022. […] (TRF-1, AC 1089464-32.2023.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 11/09/2024 PAG.) Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pelas imagens apresentadas nos autos de origem (Id. 49528831), ao menos em cognição sumária, que a agravada ostenta fenótipo pardo.

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu a candidata das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, estando escorreita a decisão ora objurgada.

No mais, a reintegração da recorrida no certame não detém potencial de causar dano irreparável ou de difícil reparação à banca examinadora.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Via de consequência, julgo prejudicado o agravo interno de Id. 11198194. É como voto. 1 GOMES, Joaquim B.

Barbosa.

Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA.

Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Sessão Virtual de 31/3/2025 a 04/4/2025.

VOTO DIVERGENTE Rememoro que cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - Cebraspe contra decisão que deferiu o pedido liminar formulado nos autos da ação de procedimento comum ajuizada por Cristina de Freitas Caiado Machado, a fim de determinar a reintegração dela ao concurso público Edital Nº 1 - PREF.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ADMINISTRATIVO (04/01/2024), nas reservas de vagas reservadas às pessoas declaradas negras no cargo de auditor fiscal de meio ambiente.

Após apreciar detidamente os autos, rogando vênia ao Relator, verifico que a decisão agravada merece reparos.

Com relação à verificação da autodeclaração do candidato como negro ou pardo dispõe o edital o seguinte: “[...] 5.2.2.1 Os candidatos que se autodeclararam negros e aprovados nas provas objetivas (observado o limite cadastro de reserva) serão submetidos, obrigatoriamente antes do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.5.2.2.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, pessoalmente, à comissão avaliadora. 5.2.2.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 5.2.2.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora. 5.2.2.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora. 5.2.2.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato. 5.2.2.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal pela maioria dos membros da comissão avaliadora.” (grifei).

Do parecer da comissão de heteroidentificação verifica-se que a análise fenotípica levou em consideração a cor da pele, a textura dos cabelos, o lábio e o nariz da candidata, concluindo-se, ao final, que o ora agravada não possui caracteres que o credenciam a concorrer às vagas reservadas às pessoas negras.

Tais conclusões foram confirmadas pela comissão recursal da banca de heteroidentificação que, por maioria, enquadrou o candidato como “não cotista”, por não possuir atributos de pertencimento negro que o habilitem a concorrer no certame como pessoa parda ou preta.

Portanto, verifica-se que tanto a comissão de heteroidentificação quanto a comissão recursal, de forma fundamentada e com base nos traços fenotípicos do candidato, o julgou inapto às cotas raciais, o que afasta a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, que não pode substituir a Administração na análise de tais características.

Nesse sentido, já se manifestou este e.

TJES: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2.

No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3.

Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4.

Recurso desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5006469-75.2023.8.08.0000, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, Data 18.10.2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA.

CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA.

CONSTITUCIONALIDADE.

ATO ADMINISTRATIVO.

PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE.

RAZOABILIDADE DA DECISÃO.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

NÃO VIOLAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1.

Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2.

O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira. 3.

No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1.

O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade.

A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso. 4.

Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5.

Decisão reformada. 6.

Recurso conhecido e provido. 7.

Agravo Interno julgado prejudicado.

TJES, Agravo de Instrumento nº 5005800-90.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, Data 10.11.2022) Diante do exposto, rogando vênia ao eminente Relator, conheço do recurso e dou-lhe provimento para, reformando a decisão agravada, indeferir a tutela de urgência postulada na petição inicial da agravada. É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).