TJES - 0026242-03.2015.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0026242-03.2015.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EDIANI GIUBERTI APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

DESVIO DE FUNÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

DIFERENÇA SALARIAL.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO.

INTERVALO INTRAJORNADA E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA NÃO CUMPRIDO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por servidora pública contra sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária ajuizada em face do Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo (DETRAN/ES), na qual pleiteava o reconhecimento de desvio de função, o pagamento de diferenças salariais, a concessão de intervalo intrajornada e o adicional de insalubridade.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve desvio de função da apelante, justificando o pagamento de diferenças salariais; e (ii) estabelecer se há comprovação do não gozo de intervalo intrajornada e do exercício de atividades insalubres para fins de pagamento de horas extras e adicionais de insalubridade.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O desvio de função exige o exercício habitual e permanente de atividades envolvidas em outra carga, o que não ficou demonstrado nos autos, pois as provas indicam que a apelante apenas prestava assistência em períodos de acúmulo de serviço ou substituições esporádicas.

A comparação das atribuições do cargo de Chefe de Posto de Atendimento de Veículos (PAV) e do cargo de Chefe de Circunscrição Regional de Trânsito (CIRETRAN), conforme legislação aplicável, evidencia que as funções alegadas pela apelante não caracterizam desvio funcional apto a aplicação do pagamento de diferenças salariais.

A jurisprudência consolidada exige prova robusta e inequívoca do desvio de função para concessão de diferenças remuneratórias, o que não foi atendido no caso concreto.

Em relação ao gozo do intervalo intrajornada e à suposta insalubridade, o ônus da prova incumbia à apelante, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, e não foi devidamente cumprido, não havendo elementos que comprovem a violação desses direitos.

Diante da ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado, mantém-se a sentença que julgou improcedentes os pedidos da apelante.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: O desvio de função exige a comprovação do exercício habitual e permanente de atividades inerentes a outro cargo, não sendo suficiente a realização esporádica ou eventual de tarefas correlatas.

O servidor público que alega desvio de função deve comprovar de forma robusta e inequívoca o desempenho das atribuições de cargo diversas para fazer jus às diferenças salariais.

O ônus da prova dos fatos constitutivos do direito ao adicional de insalubridade e ao pagamento de horas extras por ausência de intervalo intrajornada recai sobre o requerente, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 373, eu.

Jurisprudência relevante: STJ, Súmula nº 378.

TJES, Apelação Cível nº 024180005720, Rel.

Des.

Arthur José Neiva De Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 16/03/2020.

TJES, Apelação Cível nº 00145021520148080014, Rel.

Des.

Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, j. 31/01/2017. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal VOTOS VOGAIS 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Nos termos do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por EDIANI GIUBERTI contra a sentença de fls. 324/325 e integrada às fls. 336/337, proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na Ação Ordinária ajuizada em face do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ES - DETRAN/ES, julgou improcedentes as pretensões autorais e, nesses termos, condenou a ora apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados e, 10% sobre o valor da causa, observada, entretanto, a assistência judiciária gratuita concedida à mesma.

A apelante aduz em suas razões recursais de fls. 341/354, preliminarmente, a nulidade da sentença por ato atentatório à dignidade da justiça, por ter o magistrado se esquivado de julgar diante de lacuna jurídica.

No mérito, aduz que (1) o desvio de função foi comprovado nos autos; (2) não gozava de regular intervalo para descanso e alimentação, bem como ultrapassava a jornada limite de 8 horas diárias de labor, sem contraprestação; (3) lhe é devido adicional de insalubridade pelo uso de produtos inflamáveis e químicos utilização na função de vistoriadora.

Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal e considerando que a apelante deixou de recolher o preparo por estar amparada pela assistência judiciária gratuita, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Consta dos autos que a apelante foi nomeada para exercer o cargo comissionado de Encarregado de Setor de Emplacamento de Veículos, na data de 07/12/2001 e, em 28/11/2003 foi nomeada para o cargo comissionado de Chefe de Posto de Atendimento de Veículos (PAV) de Rio Bananal, tendo sido exonerada na data de 19/03/2015 (fl. 32).

No entanto, sustenta a apelante que laborava em desvio de função, pois embora seu cargo fosse de Chefe de PAV, realizava funções de Chefe de CIRETRAN.

Para sustentar seus argumentos, alega, em sua inicial que “como chefe do PAV a requerente era responsável pelo referido órgão, coordenava 03 (três) subordinados, realizava atendimento ao público, fazia vistoria nos veículos, confeccionava e liberava documentos, como ofícios, solicitações de materiais e patrimônio” (fl. 03).

Diante de tais argumentos, além do reconhecimento do desvio de função e a condenação do apelado ao pagamento da diferença salarial entre as funções do Chefe de PAV e Chefe de CIRETRAN, pleiteou o pagamento do intervalo intrajornada, da revisão do adicional de tempo de serviço e assiduidade e do adicional de insalubridade, bem como os seus reflexos nas demais verbas rescisórias.

A sentença apelada não reconheceu o alegado desvio de função, pois, considerou que não restou comprovado que a ora apelante exercia funções de competência de Chefe de CIRETRAN, bem como que a atuação irregular em algumas atividades conexas às suas atribuições e paralelas ao exercício de outro cargo não possuem força suficiente para o reconhecimento de um preciso desvio apto a franquear, inclusive, o recebimento de diferença de vencimentos entre cargos.

Igualmente, não identificou provas a corroborar as demais pretensões formuladas.

Feito esse breve relato destaca-se que em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o servidor público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

Registra-se, ainda, que desde a jurisprudência do C.

Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula 378).

Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

Das provas coligidas aos autos, tem-se que as testemunhas ouvidas (depoimentos disponibilizados em mídia digitalizada), Moacir Vieira, que trabalhava em frente ao Detran, e Ronaldo Adriano Tavares, que trabalhava com a apelante, não esclareceram com precisão que atividades o Chefe de PAV realizava.

O Sr.

Moacir afirmou que via a ora apelante, com frequência, realizando vistorias e emplacamento de veículos, enquanto o Sr.

Ronaldo, que trabalhava junto com a recorrente, como vistoriador, afirmou que essas atividades eram realizadas pela apelante somente em períodos de acúmulo de serviço, quando a mesma prestava uma “assistência”, e, ainda, em períodos de férias, quando ela e outro servidor revezavam no cumprimento das atividades para suprir da ausência de quem estava em período de férias.

A testemunha ressaltou, ainda, que quando havia acúmulo de serviço, um auxiliava o outro.

Por outro lado, ambas as testemunhas ouvidas afirmaram que o horário de trabalho da apelante era de 08:30h às 17:30h, tendo, ainda, o Sr.

Ronaldo afirmado que a recorrente somente não fazia o intervalo para almoço quando participava como examinadora de trânsito em Linhares, bem como que havia controle eletrônico de ponto no local.

Por outro lado, a Lei Complementar nº 226/02, que modernizou e reorganizou a estrutura organizacional básica do Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN/ES, trouxe, em seus arts. 27 e 28 a descrição das atividades do cargo de Chefe de PAV e Chefe de CIRETRAN, in verbis.

Art. 27.

As Circunscrições Regionais de Trânsito - CIRETRAN's, têm como jurisdição administrativa a organização, o controle e a avaliação da execução das atividades de registro e licenciamento de veículos; de habilitação de condutores; as atividades administrativas internas; a supervisão do funcionamento dos Postos de Atendimento de Veículos sob sua jurisdição, sendo suas atividades desenvolvidas em conjunto com as gerências específicas; outras atividades correlatas.

Art. 28. […] §1º Os Postos de Atendimento de Veículos têm como jurisdição administrativa a organização, o controle e a execução das atividades de registro e licenciamento de veículos.

Da comparação entre as atividades dos cargos acima destacados, vê-se que o Chefe de Ciretran exerce controle hierárquico sobre o Chefe de PAV, tanto assim controla e avalia a execução dos serviços de licenciamento e registro de veículos, atribuídas ao Chefe de PAV, além de supervisionar o próprio Posto de Atendimento de Veículos.

Consta, ainda, da Instrução de Serviço nº 64/2011 (fls. 129/130), que estabeleceu as competências inerentes ao desempenho da função de Chefe de CIRETRAN (art. 1º e incisos) e Chefe de Postos de Atendimento de Veículos - PAV’s (art. 5º e incisos) que as funções exercidas pelos Chefes de Ciretran voltam-se para organização, controle e supervisão das atividades de registro e licenciamento de veículos, fiscalização de validade dos credenciamento de clínicas, pátios de remoção de veículos, fabricantes de placas e centros de formação de condutores e fiscalização da execução das bancas examinadoras de exames teóricos e práticos de trânsito realizadas nos municípios sob sua circunscrição.

Não obstante, como dito, as testemunhas arroladas afirmam que a ora apelante realizava “vistorias e emplacamento de veículos”, porém, somente em períodos de acúmulo de serviço, quando a recorrente “prestava uma assistência”, e, ainda, em períodos de férias, quando ela e outro servidor se revezavam no cumprimento de tais atividades para suprir da ausência de quem estava em período de férias.

Assim, além de as atividades que a ora apelante alega desempenhar serem distintas daquelas dirigidas aos Chefes de Ciretran, é cediço que o desvio de função, para que reste caracterizado, exige atividade laboral permanente naquele cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido.

Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora devidamente nomeado não dá ao servidor o direito de receber as diferenças salariais a título de desvio de função.

O mero auxílio no desempenho de atividades conexas e plenamente compatíveis com a condição pessoal do servidor, sem que isso importe em aumento da jornada, não configura desvio ou mesmo o acúmulo de funções, e, portanto, mesmo que a ora recorrente auxiliasse na realização de vistorias e emplacamento de veículos, tal não se revela suficiente para caracterizar o desvio de função pretendido.

Como é possível inferir, o trabalho desempenhado pela ora apelante não está relacionado com as funções essenciais do cargo paradigma (Chefe de Ciretran), inexistindo, ainda, exercício contínuo de outras atividades próprias do cargo para o qual foi nomeada.

Entretanto, como dito, não restou comprovado nos autos o exercício habitual, por parte da apelante, do cargo de Chefe de Ciretran.

Neste sentido, já se manifestou este e.

Tribunal de Justiça: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DESVIO DE FUNÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS.

EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele […] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: Arthur José Neiva De Almeida, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CARGOS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE DE GESTÃO.

DESVIO DE FUNÇÃO.

NÃO COMPROVADO.

RECURSO CONHECIDO MAS NÃO PROVIDO. […] para o reconhecimento do direito ao recebimento das diferenças salariais existentes, necessária a existência de prova cabal e robusta do desvio de função. […] A prova testemunhal não traz de maneira detalhada e acurada a realidade funcional da requerente, não tendo a autora produzido qualquer outra prova apta a demonstrar a realização de tarefas do cargo de assistente de gestão. 5.

Não restando demonstrado o desvio de função não há que se falar em reconhecimento de direito à percepção das diferenças salariais existentes entre os cargos. 6.

Recurso conhecido, mas não provido. (TJ-ES - APL: 00145021520148080014, Relator: Janete Vargas Simões, Data de Julgamento: 31/01/2017, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/02/2017).

Igualmente, com relação as demais pretensões autorais, a saber, ausência de intervalo entre jornadas, horas extras e trabalho insalubre, vê-se que a apelante não se desincumbiu de seu ônus de comprovar tais fatos, que, por serem constitutivos de seu direito, recaíam sobre si própria.

Destarte, em que pese a irresignação com a sentença apelada, a ora recorrente não logrou comprovar os fatos que embasam as suas pretensões, consoante dispõe o art. 373, I, do CPC/15, de sorte que, à míngua de evidências do fato constitutivo do direito, não merece reforma a sentença apelada.

Portanto, firme nas razões expostas, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários sucumbenciais para 12% sobre o valor atualizado da causa, considerando a complexidade e duração da demanda, bem como o trabalho adicional realizado nessa instância recursal, observada a gratuidade da justiça concedida à recorrente. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto.

Nos termos do artigo 85, §11, do CPC/15, considerando a complexidade e a duração da demanda, bem como o trabalho adicional realizado nesta instância recursal, acompanho a majoração dos honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade da justiça concedida à recorrente.

Acompanho o voto de relatoria.