TJES - 0024550-28.2018.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492565 PROCESSO Nº 0024550-28.2018.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JORGE ANDRE TEIXEIRA SANTOS REQUERIDO: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA Advogado do(a) REQUERENTE: BRUNO RODRIGUES VIANA - MG101450 Advogados do(a) REQUERIDO: FABIO NEFFA ALCURE - ES12330, WANDERSON GONCALVES MARIANO - ES11660, WILMA VARGAS DELPUPO - ES26058 SENTENÇA Vistos etc.

Relatório.

Cuidam os autos de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por JORGE ANDRÉ TEIXEIRA SANTOS em face do SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA., pelos argumentos expostos na inicial.

Sustentou a parte autora ter aderido em meados de 2011 a uma “Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal de Terreno e de Construção” visando a aquisição do apartamento nº 1.203 do Condomínio Castelo de Windsor Residence no valor de R$ 153.874,502 (cento cinquenta três mil oitocentos setenta quatro reais e cinquenta centavos).

Alegou que o contrato era para a construção por administração a preço de custo.

No entanto, afirmou que o comportamento da construtora se confundia com o regime de empreitada, próprio das incorporações, em que cabe ao condomínio apenas fiscalizar as obras realizadas e os valores cobrados pela construtora.

Afirmou que o empreendimento ficou mais de três anos sem Comissão de Representantes, não sendo convocada assembleia para tanto.

Aduziu ter ocorrido péssima gestão sendo que mais de sete anos após o início do empreendimento, não houve a entrega.

Por fim, aduziu que a demandada exigiu inúmeros aportes.

Ante o exposto, requereu fosse julgado procedente o pedido inicial para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes ante a culpa da demandada pela descaracterização do empreendimento pelo sistema de administração por preço de custo; requereu ainda a devolução do valor pago; dos danos materiais suportados e da multa prevista no artigo 32, §5º da Lei nº 4.591/64.

Contestação apresentada pela parte demandada às fls. 136/190 arguindo a total ausência de irregularidades quanto à construção em comento.

Afirmou que o demandante encontra-se inadimplente em relação a várias parcelas, sendo sua unidade inclusive levada a leilão, sem sucesso na arrematação.

Réplica às fls. 271/291 reiterando os argumentos expostos na inicial.

Termo de realização de audiência de instrução e julgamento às fls. 341/343, oportunidade em que foi tomado o depoimento da testemunha arrolada.

Memoriais apresentados pela parte demandada às fls. 351/362.

Fundamentação.

Conforme narrado, sustentou a parte autora ter aderido em meados de 2011 a uma “Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal de Terreno e de Construção” visando a aquisição do apartamento nº 1.203 do Condomínio Castelo de Windsor Residence no valor de R$ 153.874,502 (cento cinquenta três mil oitocentos setenta quatro reais e cinquenta centavos).

Alegou que o contrato era para a construção por administração a preço de custo.

No entanto, afirmou que o comportamento da construtora se confundia com o regime de empreitada, próprio das incorporações, em que cabe ao condomínio apenas fiscalizar as obras realizadas e os valores cobrados pela construtora.

Afirmou que o empreendimento ficou mais de três anos sem Comissão de Representantes, não sendo convocada assembleia para tanto.

Aduziu ter ocorrido péssima gestão sendo que mais de sete anos após o início do empreendimento, não houve a entrega.

Por fim, aduziu que a demandada exigiu inúmeros aportes.

Ante o exposto, requereu fosse julgado procedente o pedido inicial para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes ante a culpa da demandada pela descaracterização do empreendimento pelo sistema de administração por preço de custo; requereu ainda a devolução do valor pago; dos danos materiais suportados e da multa prevista no artigo 32, §5º da Lei nº 4.591/64.

A parte requerida, por sua vez, arguiu a total ausência de qualquer descaracterização do regime de construção pactuado e que o demandado está inadimplente em várias parcelas, sendo seu imóvel inclusive levado a leilão.

De plano, cumpre destacar que a incorporação imobiliária é o processo de construção de um empreendimento imobiliário com unidades autônomas (apartamentos, casas ou lotes), em regime condominial, como forma de viabilizar, juridicamente, a venda antecipada das unidades.

Em qualquer cenário, a execução da obra em si pode ser feita pela própria incorporadora (que, então, assume também a função de construtora) ou por uma terceira empresa, admitindo a lei dois regimes para a execução dessas obras: a empreitada (também prevista no Código Civil) e a administração.

A Lei nº 4.591/64 estabelece, no artigo 48, que a construção de imóveis por meio de incorporação “poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração”, e “poderá estar incluída no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor”: Art. 48.

A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor.

Logo, a escolha do regime – empreitada ou administração – deve ocorrer antes de se iniciar as obras e antes mesmo de se registrar a incorporação (já que, nos documentos arquivados em cartório, o regime deverá ser indicado).

A construção por contrato de empreitada é regulada a partir do artigo 55 da Lei de Incorporações, bem como pelo Código Civil, a partir do artigo 610.

Esse regime também é conhecido como “construção a preço fechado” ou “empreitada por preço global”.

O artigo 55 da Lei de Incorporações prevê que a construção por empreitada “poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados”: Art. 55.

Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados. § 1º Na empreitada a preço fixo, o preço da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e qualquer que sejam suas causas. § 2º Na empreitada a preço reajustável, o preço fixado no contrato será reajustado na forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função da variação dos índices adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato. § 3º Nos contratos de construção por empreitada, a Comissão de Representantes fiscalizará o andamento da obra e a obediência ao Projeto e às especificações exercendo as demais obrigações inerentes à sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção. § 4º Nos contratos de construção fixados sob regime de empreitada, reajustável, a Comissão de Representantes fiscalizará, também, o cálculo do reajustamento. § 5º No Contrato deverá ser mencionado o montante do orçamento atualizado da obra, calculado de acordo com as normas do inciso III, do art. 53, com base nos custos unitários referidos no art. 54, quando o preço estipulado for inferior ao mesmo. § 6º Na forma de expressa referência, os contratos de empreitada entendem-se como sendo a preço fixo.

Art. 56.

Em toda a publicidade ou propaganda escrita, destinada a promover a venda de incorporação com construção pelo regime de empreitada reajustável, em que conste preço, serão discriminados explicitamente o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, com indicação expressa da reajustabilidade. § 1º As mesmas indicações deverão constar em todos os papéis utilizados para a realização da incorporação, tais como cartas, propostas, escrituras, contratos e documentos semelhantes. § 2º Esta exigência será dispensada nos anúncios "classificados" dos jornais.

Se o contrato de empreitada for por “preço fixo”, o preço da construção será inalterável, ainda que o custo efetivo das obras sofra variações durante a execução, por qualquer motivo (artigo 55, §1º).

Isso significa que, independentemente do tempo de duração da obra e da variação do custo de material e mão de obra, a construtora assumirá integralmente o risco, obrigando-se a executar à risca os projetos sobre os quais a proposta foi elaborada e recebendo, ao final, exatamente o preço contratado.

Se a empreitada, por sua vez, for por “preço reajustável”, o preço poderá sofrer reajuste, desde que o contrato preveja a forma, a periodicidade e o índice adotado (artigo 55, §2º), ou seja, as condições do reajuste serão pré-estabelecidas.

O preço poderá incluir a mão de obra e os materiais, ou apenas a mão de obra, o que deverá constar expressamente no contrato (artigo 610 do Código Civil): Art. 610.

O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. § 1 o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. § 2 o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Assim, na construção por empreitada, o construtor dá o preço, que pode ser fixo ou reajustável em termos pré-estabelecidos, e se responsabiliza por executar o empreendimento com aquele valor, mesmo que o custo efetivo das obras sofra variações, por qualquer causa.

Por outro lado, a construção por administração, chamada de “construção a preço de custo”, o pagamento do custo integral da obra será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes das unidades autônomas, ou seja, o preço das unidades será variável e proporcional ao custo da construção.

Antes de iniciar a obra, a incorporadora deve providenciar a instituição do condomínio, formado pelos adquirentes, que arcarão, por meio e em nome do próprio condomínio, com todos os custos, neles incluídos a mão de obra, equipamentos e materiais.

Isso significa que todas as despesas relativas à obra – compra de materiais, pagamento de funcionários, custos em geral – deverão ser faturados em nome do condomínio, e que todos os pagamentos feitos pelos adquirentes serão feitos em conta também do condomínio, que pagará diretamente aos respectivos fornecedores as despesas da obra.

A construtora, por sua vez, receberá e faturará apenas a chamada taxa de administração, que, embora possa ser fixa, normalmente será fixada em percentual sobre o custo global da obra.

Na construção por administração, como a arrecadação dos valores pagos pelos adquirentes não passa pela conta e nem pelo patrimônio da incorporadora, não representarão receita tributável.

Haverá, como visto, apenas um pagamento devido à incorporadora, a “taxa de administração”.

Na construção por administração, portanto, o contrato de construção será firmado entre o condomínio e a construtora, que poderá ou não ser também a incorporadora do empreendimento, sendo que as parcelas do preço das unidades autônomas serão pagas pelos adquirentes ao condomínio, que será o dono da obra e fará o pagamento da construtora, dos materiais e do próprio terreno.

Nos contratos de construção por administração, é obrigatório constar o valor do orçamento do custo da obra (artigo 59) e, se houver variação durante a execução do empreendimento, o orçamento também será alterado: Art. 59.

No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas referidos no inciso II, do art. 53 e a data em que se iniciará efetivamente a obra. § 1º Nos contratos lavrados até o término das fundações, este montante não poderá ser inferior ao da estimativa atualizada, a que se refere o § 3º, do art. 54. § 2º Nos contratos celebrados após o término das fundações, êste montante não poderá ser inferior à última revisão efetivada na forma do artigo seguinte. § 3º As transferências e sub-rogações do contrato, em qualquer fase da obra, aplicar-se-á o disposto neste artigo.

A lei determina que sejam realizadas revisões da estimativa de custo da obra pelo menos a cada seis meses, e que, em caso aumento das prestações, o novo valor deverá ser comunicado aos adquirentes com antecedência mínima de 45 dias ao vencimento da primeira prestação alterada (artigo 60).

Assim como no contrato de empreitada, na construção por administração é preciso discriminar no contrato e demais documentos relativos ao negócio, separadamente, o valor da fração ideal do terreno e o preço da construção, mas, neste caso, também é obrigatório especificar o mês a que se refere o orçamento, já que o custo poderá sofrer variação (artigo 62).

O adquirente, ao comprar sua unidade, recebe uma estimativa do preço, que será composto pelo valor da fração ideal mais o custo projetado da construção, sendo certo, no entanto, que o custo de construção é variável e poderá sofrer alteração durante a execução.

Logo, toda e qualquer variação do custo de construção será absorvida pelos próprios adquirentes, sem limitação e sem correção por índices.

Fixados tais pontos, in casu, é incontroverso nos autos que a parte demandada realizou a incorporação imobiliária e construção da demandante na modalidade administração.

As partes não controvertem acerca de tal fato.

No entanto, da atenta análise dos documentos juntados na inicial, não vislumbro a existência da descaracterização mencionada na peça de ingresso.

Isso porque com a inicial, juntou a parte autora os seguintes documentos: às fls. 65/81 juntou o Contrato celebrado entre as partes em 18/05/2011; às fls. 82/86 a relação de valores pagos pelo autor; às fls. 87/121 as atas das assembleias de condôminos e de constituição do Condomínio; às fls. 122/126 consta o Memorial de Incorporação.

Nessa esteira, dos documentos juntados aos autos, não é possível depreender, ainda que de maneira indiciária acerca dos fatos narrados na peça de ingresso.

Ou seja, da simples juntada dos documentos em questão não há como depreender pelo fato do empreendimento ter sido administrado exclusivamente pelo requerido, com suas próprias empreiteiras, tal como narrado na peça de ingresso.

Da mesma forma, não há como depreender pela ausência de concorrência de fornecedores ou pelo fato dos valores devidos para a realização da construção terem sido pagos diretamente à demandada que repassava para os fornecedores.

Destaco que a prova oral produzida nos autos, da mesma forma, não corroborou de maneira satisfatória os fatos narrados na peça de ingresso: “que o depoente efetuou a compra da unidade citada na inicial, efetuando o pagamento de uma entrada e o restante seria pago no decorrer da obra; que a forma de construção seria através de condomínio fechado; que o depoente não tinha conhecimento de como funcionava a construção a preço de custo; que as obras se iniciaram aproximadamente 1 ano e meio após o depoente ter comprado o empreendimento; que o depoente foi informado que o condomínio estava procurando aporte para viabilizar a obra; que algum tempo após o início da obra, os compradores começaram perceber que os valores apresentados pela construtora estavam diferentes dos apresentados por outras empresas; que nas reuniões eram apresentadas prestações de contas, onde a construtora solicitava um maior aporte; que a obra não foi concluída até a presente data; que não sabe informar quando deixou de efetuar o pagamento; que não informou à construtora; que tem conhecimento de que existe uma comissão de representantes do condomínio e que o presidente da comissão é o Sr.

Joel; que não sabe precisar quantas pessoas compõem a comissão de representantes; que acha que o Sr.

Jean faz parte da comissão; que o depoente já participou de reuniões, porém nunca compôs a comissão; que acha que participou de uma ou duas assembleias; que na assembleia que o depoente participou foi realizada apenas a prestação de informações que necessitaria de um aporte maior; que o depoente recebia a convocação para as assembleias; que o depoente não conseguia participar, por trabalhar viajando; que não sabe informar se a conta que recebia os valores pagos pertencia a construtora ou ao condomínio; que não sabe informar como funciona o leilão extrajudicial; (…) que não sabe informar como era a escolha do síndico do condomínio; que outros condôminos reclamavam via e-mail sobre a eleição do Sr.

Joel como síndico; que não sabe informar se algum outro condômino se candidatou para síndico” (demandante) Ante todo o exposto, verifico que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia, devendo assim ser julgado improcedente o pedido de declaração de descaracterização do empreendimento pelo sistema de administração por preço de custo.

Dispositivo.

Ante todo o exposto, com fulcro no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, nos artigos 186 e 927 do Código Civil e nos artigos 3º, 12 e 14 do CDC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial.

Condeno a parte requerente a pagar custas e despesas processuais, bem como a pagar a título de honorários advocatícios a quantia equivalente a dez por cento do valor da causa com fulcro no artigo 85, §2º do CPC, a ser corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação, em conformidade como o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 6.899/81.

Declaro extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

P.R.Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se.

Vila Velha/ES, datado e assinado digitalmente.

CAMILO JOSÉ D'ÁVILA COUTO JUIZ DE DIREITO Documentos associados ao processo ID Título Tipo Chave de acesso** 23273737 Petição Inicial Petição Inicial 23032720453036500000022338733 24858783 Intimação - Diário Intimação - Diário 23050814145549900000023852976 25256411 Petição (outras) Petição (outras) 23051617080129100000024231782 28042512 Despacho Despacho 23071418574446700000026888426 37587705 Certidão Certidão 24020515131090600000035918298 37587732 Intimação - Diário Intimação - Diário 24020515143921400000035918874 48823992 Despacho Despacho 24081616365959000000046412455 49329771 Intimação eletrônica Intimação eletrônica 24082317431808700000046880699 50831739 Petição (outras) Petição (outras) 24091619463950700000048276064 50831744 Doc. 04 - Informando Arrematacao Documento de comprovação 24091619463921200000048276069 50831743 Doc. 03 - Notificacao Leilao Documento de comprovação 24091619463890800000048276068 50831745 Doc. 05 - Reu Informando Arrematacao Documento de comprovação 24091619463870300000048276070 50831747 Doc. 07 - Ata 25.05.2023 Documento de comprovação 24091619463845700000048276072 50831742 Doc. 02 - Processo Alessandra_compressed Documento de comprovação 24091619463787300000048276067 50831749 Doc. 09 - Atualizacao Documento de comprovação 24091619463764600000048276074 50831746 Doc. 06 - Contrato Social Documento de comprovação 24091619463741900000048276071 50831741 Doc. 01 - Ata 16.12.2019 Documento de comprovação 24091619463715500000048276066 50831748 Doc. 08 - Destituicao Documento de comprovação 24091619463689100000048276073