TJES - 0034677-92.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574574 PROCESSO Nº 0034677-92.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: CARLOS ROGERIO NASCIMENTO BORGES REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME FONSECA ALMEIDA - ES17058, LUCAS TRISTAO DO CARMO - ES15513 SENTENÇA/CARTA DE INTIMAÇÃO POSTAL 1.

Relatório Cuidam os autos de ação declaratória c/c repetição de indébito tributário proposta em face do Estado do Espírito Santo, em que o autor pleiteia o estabelecimento da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre a energia elétrica, no patamar de 17% (dezessete por cento), bem como requer a restituição do valor pago nos últimos cinco anos, sobre o percentual que ultrapassou a citada alíquota.

Segundo o demandante, ao impor uma alíquota mais elevada para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, o réu violou o disposto no art. 155 da Constituição da República, segundo o qual este tributo “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

O Estado do Espírito Santo ofereceu contestação ID 64210724, aduzindo que não irá impugnar a demanda, requerendo apenas a observância da prescrição quinquenal.

Em que pese dispensado o relatório pelo art. 38 da Lei 9.099/95, esses, em resumo, são os fatos relevantes da causa. 2.

Fundamentação Inicialmente, cumpre consignar que o caso em testilha é de julgamento antecipado da lide. É que o pedido constante da inicial está relacionado a matéria de direito, não suscetível de solução através de produção de prova oral.

Analisando detidamente a prova dos autos à luz das disposições legais e jurisprudenciais acerca da matéria, entendo que a parte autora faz jus ao julgamento de procedência do pedido deduzido na exordial.

Acerca do assunto em voga, estabelece a Constituição da República que: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; O princípio constitucional da seletividade elencado, segundo Eduardo Sabbag “pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos”. (Manual de Direito Tributário. 5ª ed., p. 1078).

José Eduardo Soares de Melo, em obra escrita em coautoria com Leandro Paulsen, leciona que “a seletividade operacionaliza-se na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 10ª ed., p. 352).

Portanto, a aplicação concreta do princípio da seletividade tributária nada mais é do que a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas para determinados tipos de produtos ou serviços, evitando-se assim, a fixação de uma única alíquota.

No caso vertente, infere-se que o poder constituinte outorgou a possibilidade de os Estados-membros instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação mediante a utilização da técnica da seletividade.

De forma diversa do tratamento dado na seara do imposto estadual, a Constituição da República impôs à União, que o imposto sobre produtos industrializados, quando instituído, seguisse obrigatoriamente o princípio da seletividade.

Vejamos: Art. 153.

Compete à União instituir impostos sobre: (…) IV - produtos industrializados; (…) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; Confrontando-se as disposições constitucionais acerca dos impostos sobre produtos industrializados – IPI e sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, concluo que a seletividade é compulsória com relação ao primeiro e meramente facultativa quanto ao segundo.

Isto porque, enquanto no caso do IPI a Constituição da República é expressa em constar que “deverá” ser seletivo, no caso do ICMS a disposição é abrandada pela previsão de que “poderá” ser seletivo.

Entendo ser indevido considerar compulsória a aplicação da seletividade sobre o ICMS, sob o plano hermenêutico de que a constituição não pode conter palavras e distinções absolutamente inúteis, cabendo ao operador do direito buscar a melhor interpretação que permite a aplicação dos conceitos dentro do seu âmbito específico.

Portanto, a seletividade sobre o ICMS é meramente facultativa, cabendo ao respectivo ente federado, ao instituí-lo, dispor na lei sobre a conveniência ou não de se cobrar alíquotas diferenciadas sobre determinados produtos ou serviços.

Caso opte por não aplicar o princípio da seletividade no ICMS, poderá o Estado fixar alíquota única para todas as hipóteses de incidência do tributo, sem qualquer distinção.

Contudo, se a instituição da seletividade é mera opção do legislador estadual, uma vez exercida a referida faculdade, é a Constituição da República que apresenta, desta vez de forma compulsória, o critério a ser adotado para a variação das alíquotas que incidirão sobre os bens ou serviços.

O critério a ser seguido, vale ressaltar, é o da essencialidade, de sorte que será fixada uma alíquota média que deverá sofrer variação, para menos quando o imposto incidir sobre produto ou serviço tido como essencial, e para mais quando estes forem menos essenciais ou supérfluos.

De forma simples e didática, Ricardo Alexandre assim explica a questão: O art. 155, §2º, III, da CF permitiu a seletividade do ICMS (recorde que quanto ao IPI a seletividade é obrigatória – CF, art. 153, §3º, I).

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais. (Direito Tributário Esquematizado, 2ª ed. p. 571 e 572).

Acerca do assunto em voga, José Eduardo Soares de Melo entende que “a seletividade deveria excluir a incidência do ICMS relativamente aos gêneros de primeira necessidade (mercadorias componentes da cesta básica compreendendo alimentos, produtos de higiene, material escolar), o que nem sempre é observado como no caso de fornecimento de energia elétrica e prestação de serviços de comunicação onerados com a alíquota de 25%”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 10ª ed., p. 352).

Portanto, o que se busca através da presente sentença é a correção desta incongruência existente no âmbito do Estado Espírito Santo, que fixava até a edição do Decreto n° 5.164-R de 28/06/2022 a alíquota máxima de 25% no caso de ICMS incidente sobre a energia elétrica, que é tida como um bem essencial.

Nesse contexto, ressalta-se não é o Poder Judiciário, através deste provimento, que concluiu pela essencialidade da energia elétrica, o que poderia resultar em violação da Tripartição dos Poderes, mas foi o próprio Poder Legislativo Federal quem incluiu, no art. 10 da lei nº 7.783/89, a previsão de que “São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis, e o Legislador Estadual”.

Com isto, resta claro que não há qualquer intervenção indevida do Poder Judiciário sobre o exercício do Poder Legislativo, ao considerar a energia elétrica um bem essencial, passível da incidência reduzida da alíquota do ICMS.

Corroborando o entendimento deste juízo tem-se o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, que firmou tese no Tema 745 nos seguintes termos: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Grifo nosso) Portanto, a legislação estadual, ao fazer incidir sobre a energia elétrica, a alíquota máxima existente para o ICMS, equiparando-a a produtos absolutamente supérfluos, violou frontalmente as disposições constitucionais que regem a matéria.

Assim, impõe-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 20, “e”, III, da lei estadual nº 7.000/01, ao fixar a alíquota máxima de 25% de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, mesmo sendo este um produto essencial segundo a legislação, tornando-se devida, portanto, a incidência da alíquota geral de 17%.

Nesse aspecto, é certo que se encontra no âmbito de competência do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade de leis, seja pelo controle concentrado ou difuso.

O presente provimento jurisdicional, portanto, limita-se apenas à declaração da inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual já citado, por manifesta afronta à Constituição da República, sem criar qualquer norma acerca da matéria, de forma substitutiva.

Uma vez declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que estabeleceu a alíquota máxima, deixa de existir no universo jurídico esta disposição, de sorte que a energia elétrica passa a fazer parte do imenso universo de produtos ou serviços sem alíquota específica na legislação, o que lhe coloca automaticamente na regra residual estabelecida pela própria lei, que por sua vez, prevê a alíquota em 17%.

Percebe-se assim que a presente sentença não adentra, em momento algum, na órbita de competência legislativa, pois se limita a aplicar as disposições legais para solução da controvérsia, seja ao considerar a energia elétrica como um bem essencial, seja para determinar a incidência da alíquota residual de ICMS sobre a operação envolvendo o fornecimento de energia elétrica.

Por fim, os valores indevidamente cobrados devem ser restituídos à parte autora, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal, cujo termo inicial é a data do ajuizamento da ação. 3.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: DECLARAR que a cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica em face do Requerente deve ser feita com base na alíquota geral de 17% (dezessete por cento); CONDENAR o Réu à devolução da diferença dos valores indevidamente cobrados a título de ICMS, aplicando-se ao caso a prescrição quinquenal, contados a partir da data de propositura da ação, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir do pagamento indevido pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) até 31/12/2023, sendo que a partir de 01/01/2024 incidirá o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC), data quando entrou em vigor a Lei Estadual nº 12.008/2023 que o instituiu, até o efetivo pagamento.

Sem custas e honorários, a teor do disposto no artigo 27, da Lei 12.153 de 2009 e artigo 55, da Lei 9.099 de 1995.

Oficie-se à EDP Escelsa, com cópia da sentença proferida, nos termos do artigo 12, da Lei 12.153 de 2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, lance-se o movimento 848 da tabela taxonômica do c.

CNJ e, em não havendo novos requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Submeto o presente projeto de sentença à análise do Juiz de Direito.

Vitória/ES, [data da assinatura eletrônica].

JEFFERSON RODRIGUES CRAVINHO Juiz Leigo S E N T E N Ç A Vistos, etc.

Homologo, para que surta seus efeitos legais, o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo, na forma do artigo 40 da Lei nº. 9.099/1995.

Cumpra-se e diligencie-se em conformidade.

Vitória/ES, [data da assinatura eletrônica].

BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA Juiz de Direito NAPES JUIZADOS [Ofícios DM ns. 0637/0641/0630/0631/0632/0633/0645/0650/0651/0652 de 2025] INTIME O(A/S) EXEQUENTE(S)/EXECUTADO(A/S) abaixo relacionado(a/s) da sentença proferida.

CUMPRA-SE ESTA SENTENÇA SERVINDO DE CARTA (AR) via de consequência, DETERMINO o seu encaminhamento ao setor responsável pela postagem, na forma e prazo legal.

ANEXO(S) VITÓRIA-ES, 18 de julho de 2025.

Juiz(a) de Direito Nome: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Endereço: desconhecido

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574574 PROCESSO Nº 0034677-92.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: CARLOS ROGERIO NASCIMENTO BORGES REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO INTIMAÇÃO ELETRONICA Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Vitória - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública, foi encaminhada a intimação eletrônica à parte autora para, querendo, manifestar-se em sede de réplica, no prazo legal.

VITÓRIA-ES, 8 de maio de 2025.