TJES - 0000086-35.2017.8.08.0047

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de São Mateus - 1ª Vara Cível Avenida João Nardoto, 140, Fórum Desembargador Santos Neves, Jaqueline, SÃO MATEUS - ES - CEP: 29936-160 Telefone:(27) 37638980 PROCESSO Nº 0000086-35.2017.8.08.0047 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DISK PIZZA PIZZABELA LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES - ES7935 S E N T E N Ç A 1.

Relatório.

Cuida-se de ação pelo rito comum ajuizada por Disk Pizza Pizzabela LTDA em face do Estado do Espirito Santo, pelas razões expostas na petição inicial (fls. 02/76), instruída com os documentos anexos.

Narra a petição inicial, em suma, que: i) a parte autora, no exercício regular de suas atividades, consome mensalmente uma quantidade significativa de energia elétrica, arcando integralmente com o pagamento das respectivas faturas de consumo, por essa razão, atua como contribuinte de fato do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica; ii) constatou-se que a parte requerida está exigindo ICMS sobre a base de cálculo superior ao considerado legal, tendo em vista que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor do produto (energia elétrica), mas também sobre as tarifas de uso do sistema e distribuição de energia proveniente da rede básica de transmissão (chamadas TUST e TUSD); iii) pugna pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, quanto ao acolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as TUST ou TUSD, repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD e os que vencerem no curso do processo, bem como que a parte requerida apresente as faturas de consumo da autora dos últimos cinco anos, destacando, inclusive, o que foi pago a título de TUST e TUSD.

Em sede de tutela de urgência, pleiteia pela exclusão imediata das TUST ou TUSD da base de cálculo do ICMS cobrados nas faturas de energia, sob pena de multa.

Custas quitadas (fl. 78).

Despacho à fl. 79, que determinou a intimação autora para se manifestar sobre eventual ilegitimidade passiva da segunda requerida Escelsa.

Petição autoral à fl. 80, que informou que embora a segunda requerida seja excluída do polo passivo, a obrigação de fazer deverá ser cumprida por ela, uma vez que compete a parte requerida a emissão das faturas.

Decisão de fls. 81/82, que indeferiu o pedido de urgência, determinou a citação do Estado do Espírito Santo, bem como determinou a exclusão da Escelsa do polo passivo da demanda.

Contestação do requerido às fls. 84/97.

Aponta o Estado, em linhas gerais, que: i) o pedido de não inclusão de encargos tarifários e tributos na base do cálculo do ICMS, não deve ser acolhido; ii) em relação aos consumidores livres, o STJ acatou, em passado recente, essas teses e vinha afastando a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, contudo, já o reformou; iii) independentemente do seu acerto, esse entendimento jurisprudencial foi defensável e fez algum sentido em se tratando de consumidores livres, mas não em caso de consumidores cativos; iv) se tratando de consumidores cativos, não há a celebração de diferentes contratos com diferentes atores para que a energia chegue ao ponto de consumo, a aquisição da energia elétrica não está desvinculada de sua entrega (transmissão e distribuição; v) a TUSD, bem como os encargos setoriais e demais tributos, nada mais é do que um dos custos que a concessionária distribuidora tem para disponibilizar a energia elétrica ao pequeno consumidor; vi) o pedido de repetição de indébito, não deve prosperar, pois conforme demonstrado não houve ilegalidade na cobrança do ICMS in casu; vii) o pedido de concessão da tutela de urgência não deve prosperar, pois o presente caso não preenche os requisitos legais para a concessão; viii) pugna pela improcedência dos pedidos autorais.

Despacho a fl. 107, que determinou a intimação das partes para dizer se há outras provas a produzir.

Réplica as fls. 108-115.

Petição autoral as fls. 117-119, onde a parte requer o julgamento antecipado da lide, uma vez que a questão debatida nos autos é meramente de direito.

Petição do requerido, com documentos em anexo as fls. 120-127, onde a parte requer a juntada dos documentos anexos à contestação, bem como requer que seja decretada a suspensão do presente feito até ulterior deliberação do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Decisão à fl. 128, que em cumprimento à decisão proferida nos autos do IRDR de n.° 0013719-60.2017.8.08.0000, determinou a suspensão do feito até ulterior deliberação naquela demanda judicial, bem como determinou a intimação autoral.

Decisão à fl. 130.

Petição autoral no Id n.º 40033715.

Despacho no Id n.º 41270967, que informou que fosse aguardado o prazo de 60 (sessenta) dias a publicação do acórdão de julgamento (paradigma) pelo STJ.

Petição do requerido no Id n.º 48118086, que pugnou pelo regular prosseguimento do feito, reiterando-se aos temos da contestação.

Precedentes qualificados do STJ no Id n.º 54914919.

Despacho no Id n.º 62999163, que determinou a intimação das partes para ciência do julgamento do Tema pelo STJ.

Petição do requerido no Id n.º 63034207, que informou ciência, bem como reitera aos termos da contestação e da petição de Id n.º 48118086. É o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação.

A requerente pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, quanto ao acolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as TUST ou TUSD, repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD e os que vencerem no curso do processo, bem como que a parte requerida apresente as faturas de consumo da autora dos últimos cinco anos, destacando, inclusive, o que foi pago a título de TUST e TUSD.

Pois bem.

Conforme se acompanha do relatoriado nos autos, o Eg.

STJ – Superior Tribunal de Justiça, no tema repetitivo 986, firmou a tese de que o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incide sobre todas as etapas do fornecimento de energia elétrica, inclusive sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), sendo que os custos inerentes a cada etapa integram o preço final da operação.

Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS TUST E TUSD.

INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, e de repetição do indébito referente aos valores pagos indevidamente, inclusive os relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em determinar se a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS é legítima.

III.

Razões de decidir 3.

Conforme entendimento consolidado no STJ (Tema Repetitivo nº 986), as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS por se tratarem de componentes indissociáveis da operação de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. lV.

Dispositivo e tese 4.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, ´a´; CPC, art. 85, § 11, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 986; STJ, AgInt no AREsp 1.459.487/RS, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 06/06/2023. (TJMA; AC 0000418-18.2017.8.10.0056; Primeira Câmara Cível; Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho; DJNMA 02/12/2024) (grifado).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE CONFORMIDADE.

DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA PELA E.

Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, para juízo de conformidade.

Acórdão reapreciado que contraria o entendimento firmado pelo STJ no Tema 986.

Necessidade de adequação do julgado.

Tese firmada de que as TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS.

Inteligência dos arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, a, da LC 87/1996.

Modulação de efeitos inaplicável na espécie.

Autor que não fez pedido de tutela provisória.

Improcedência do pedido de rigor.

Com a readequação, sentença reformada.

Apelação e reexame necessário providos, com observação. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1038649-24.2016.8.26.0562; Relator (a): Eduardo Prataviera; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/11/2024; Data de Registro: 29/11/2024) (TJSP; APL 1038649-24.2016.8.26.0562; Santos; Quinta Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Eduardo Prataviera; Julg. 29/11/2024) (grifado).

Assim, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, a, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Desta feita, os pedidos iniciais não merecem acolhida.

Ademais, a modulação dos efeitos prevista no Tema 986, do STJ, não se aplica ao caso da autora, vez que o pedido liminar foi indeferido por meio da decisão de fls. 81/82.

Veja o posicionamento do Eg.

STJ – Superior Tribunal de Justiça: MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada (grifado).

Desta feita, tendo em vista a legalidade da incidência do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incide sobre todas as etapas do fornecimento de energia elétrica, inclusive sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), a rejeição dos pedidos iniciais é medida que se impõe. 3.

Dispositivo.

Ante o exposto, REJEITO os pedidos insertos na peça exordial.

Via de consequência, RESOLVO O MÉRITO do processo, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

CONDENO a requerente ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes últimos nos termos do artigo 85, parágrafo 3º, inciso I, do CPC, os quais estabeleço no montante correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

PUBLIQUE-SE.

INTIMEM-SE.

Sentença já registrada no sistema Pje.

Sentença não sujeita à remessa necessária.

Com o trânsito em julgado e mantidos os termos deste ato judicial, deve a Secretaria do Juízo observar o artigo 7° do Ato Normativo Conjunto TJES de n° 011/2025 para o arquivamento do feito.

São Mateus/ES, data constante na assinatura eletrônica.

LUCAS MODENESI VICENTE Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de São Mateus - 1ª Vara Cível Avenida João Nardoto, 140, Fórum Desembargador Santos Neves, Jaqueline, SÃO MATEUS - ES - CEP: 29936-160 Telefone:(27) 37638980 PROCESSO Nº 0000086-35.2017.8.08.0047 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DISK PIZZA PIZZABELA LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES - ES7935 D E S P A C H O Intimem-se as partes para ciência do julgamento do Tema pelo STJ, conforme consta nos autos.

Prazo de dez dias.

Após, conclusos para julgamento.

São Mateus/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

LUCAS MODENESI VICENTE Juiz de Direito