TJES - 0034688-24.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 0034688-24.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: IVONE CHEROTO REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: LUCAS TRISTAO DO CARMO - ES15513, PAULO FERNANDO DO CARMO - ES7847 DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário c/c Obrigação de Fazer ajuizada por IVONE CHEROTO em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, devidamente qualificados nos autos.

Embora dispensado o relatório, na forma do art. 38, caput, da Lei 9.099/95, trago o mínimo necessário para elucidação.

Sentença (Id 46373095), declarando a prescrição quinquenal dos valores anteriores a 16/11/2012 e julgando parcialmente procedente o pedido autoral para reconhecer o direito do /demandante à aplicação da alíquota básica do ICMS em suas faturas de energia elétrica ao patamar de 17% (dezessete por cento) com a restituição dos valores recolhidos de forma simples, desde os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo (Id 47816071).

Decurso do prazo para apresentação das contrarrazões (Id 51001358). É o breve relatório.

Decido. É cediço que os embargos de declaração visam obter esclarecimento da sentença ou do acórdão, em virtude de obscuridade, contradição, sua integração em caso de omissão ou até mesmo a correção de erro material, conforme previsão constante no art. 1.022 do novel Código de Processo Civil.

Acerca dos embargos de declaração este é o entendimento doutrinário lecionado por Fredie Didier Jr, senão vejamos: “Os embargos de declaração devem ser apreciados e julgados pelo mesmo órgão que proferiu a decisão embargada.

Ao apreciar os embargos, o órgão julgador deverá julgá-los em decisão que contenha a mesma natureza do ato judicial embargado.

Assim, se os embargos forem opostos contra sentença, serão julgados por meio de outra sentença.

Se, por sua vez, forem opostos contra acórdão, haverão de ser julgados por novo acórdão.

E nem poderia ser diferente, visto que os embargos contêm o chamado efeito integrativo, objetivando integrar, complementar, aperfeiçoar a decisão embargada, com vistas a exaurir a prestação jurisdicional que se encontra inacabada, imperfeita ou incompleta” (Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 11ª ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 220).

Merece guarida os embargos opostos pela parte demandada no tocante a fixação do índice de correção monetária, pois é firme e consolidada a jurisprudência para que seja utilizado o mesmo índice da Fazenda Pública, qual seja, o VRTE.

In casu deverá incidir o VRTE até 08/12/2021, acrescido de juros monetário de 1% (um por cento) ao mês a partir do pagamento do tributo, mantidos os juros e correção monetária, dos valores de 09/12/2021, na taxa SELIC, conforme comando sentencial.

Esse entendimento encontra amparo no nosso Tribunal de Justiça, conforme jurisprudência que trago à guisa de ilustração: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

RESTITUIÇÃO DE ICMS.

ENERGIA.

DEMANDA CONSUMIDA.

TEMA 176 DO STF.

CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE.

JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS.

NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

A sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso.

Preliminar rejeitada; 2.

Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS, “diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021); 3.

Tendo em vista necessidade de análise das faturas e o potencial de controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição dos valores cobrados de ICMS deve ser apurada em sede de liquidação de sentença; 4.

Recurso conhecido e provido.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ICMS.

INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 745 DO STF.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC.

DIREITO DE COMPENSAÇÃO.

SÚMULA 461 DO STJ.

ARTIGO 169 E 170 DO RICMS/ES.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

Precedentes TJES. 2) Sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria.

Precedentes. 3) Recurso parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível nº 0018788-64.2018.8.08.0024, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data: 03/07/2024) Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito DOU-LHE PROVIMENTO.

Intimem-se as partes para ciência da presente Decisão.

Havendo recurso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Após, remetam-se os autos ao Colegiado Recursal com as nossas homenagens.

Após o trânsito em julgado, cumpridas as formalidades, arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo.

VITÓRIA-ES, data do registro no sistema.

Leticia Nunes Barreto Juíza de Direito