TJES - 5042278-20.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574574 5042278-20.2024.8.08.0024 REQUERENTE: JOSEMAR SOEIRO REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROJETO DE SENTENÇA Vistos, etc.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei no 9.099/95, aplicável subsidiariamente por força do art. 27 da Lei no 12.153/2009, decido.

Compulsando os autos, vislumbro que a matéria, por prescindir da produção de provas, enseja o julgamento imediato da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao presente rito de acordo com o art. 27 da Lei n° 12.153/2009.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Josemar Soeiro em face do Estado do Espírito Santo, ambos devidamente qualificados nos autos, na qual se pleiteia o reconhecimento de desvio funcional do autor e pagamento de diferenças salariais.

Em sua petição inicial, Id. 52406230, o autor narra que é servidor público militar estadual (Subtenente da PMES), e que no período de 15/06/2024 à 14/09/2024, estando na graduação de subtenente, passou a exercer a função de Comandante de Policiamento de Unidade (CPU) do 5º BPM da Polícia Militar do Espírito Santo, a qual somente poderia ser exercida por oficial, segundo tenente ou superior, devendo seus vencimentos serem recalculados com base na diferença salarial existente entre as patentes em questão.

Devidamente citado, o ente estatal requerido apresentou defesa no Id. 54001629, alegando que as atividades exercidas pelo autor não são privativas de oficial, podendo ser classificadas como encargo, mas não cargo, comissão ou função de nível hierárquico superior ao ocupado por ele, à época dos fatos, até mesmo porque inexistente a prévia autorização do Comandante Geral para tanto.

Oportunizado o contraditório, Id. 54111970 e Id. 56475124.

Pois bem.

A pretensão autoral diz respeito ao reconhecimento de desvio da função de subtenente e segundo tenente exercida pelo autor, bem como os reflexos das diferenças salariais ali advindas.

O cerne da questão é que sustenta o autor que a função de comando deve ser exercida por patente superior, sendo esta a razão pela qual pretende receber remuneração tendo por base os vencimentos de segundo tenente, com fulcro no art. 9º da Lei Estadual nº 2.701/1972.

Neste sentido, cabe a análise se o requerente, como primeiro sargento, poderia ou não exercer a função de Comandante de Unidade Policial e, desta forma, se ocorreu ou não o desvio de função alegado.

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, entendo que não assiste razão ao autor.

Explico.

Examinando a documentação trazida pelas partes e a legislação aplicável não constato qualquer comprovação de que a função que exercia o autor era exclusiva do 2º tenente, e, portanto, em desvio de função.

Ora, não há qualquer discussão que, nos termos da jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça “o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.” (REsp 1689938/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

Inclusive tal entendimento foi cristalizado por meio do verbete nº 378 do c.

STJ, na qual aduz que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.".

Ocorre que, no caso em apreço não restou caracterizada o desvio de função, pois o autor não logrou êxito em comprovar que a referida função somente é exercida por militar de patente maior (segundo tenente).

Em casos análogos nosso TJES já entendeu: Apelação Cível nº 0023239-40.2015.8.08.0024.

Apelante: Paulo Henrique de Almeida Lúcio.

Apelado: Estado do Espírito Santo.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

DESVIO DE FUNÇÃO.

NÃO CONFIGURADO.

DIFERENÇAS SALARIAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A simples alegação de desvio de função do servidor baseada no Quadro de Detalhamento Interno da Polícia Militar, não se revela prova suficiente e capaz de forma a demonstrar que a função de rádio operador e despachador de recursos operacionais do COPOM⁄CIODES⁄SUL somente poderá ser exercida pelo servidor com patente de Sargento.2.

Não há disposição legal que impeça o Cabo da Polícia Militar de exercer a função supramencionada, tampouco há previsão legal de que tal atividade é exclusiva da patente de Sargento. 4.

Recurso conhecido e não provido.

Processo 0026928-92.2015.8.08.0024.

Classe: Apelação/Remessa Necessária. Órgão: QUARTA CÂMARA CÍVEL.

Data de Julgamento: 16/08/2021.

Relator : MANOEL ALVES RABELO.

Origem: VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA POLICIAL MILITAR DESVIO DE FUNÇÃO SOLDADO/CABO E SARGENTO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS IMPOSSIBILIDADE ATRIBUIÇÃO DA FUNÇÃO DE RÁDIO OPERADOR E DESPACHADOR DE RECURSOS OPERACIONAIS DO CIODES ATIVIDADE NÃO DETERMINADA EM LEI COMO PRIVATIVA DE SARGENTO - MERO ENCARGO DECORRENTE DA OBRIGAÇÃO DO CARGO DE POLICIAL MILITAR RECURSO PROVIDO. 1 .

O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 2.

O caso dos autos não retrata situação de desvio funcional capaz de conferir ao demandante o direito subjetivo ao recebimento das diferenças remuneratórias que alega fazer jus, principalmente diante da ausência de demonstração inequívoca que a função de Rádio Operador e Despachador de Recursos Operacionais seja privativa de Sargento da PMES. 3.

O Quadro de Detalhamento Interno da Polícia Militar não define as atribuições da função de Rádio Operador e Despachador de Recursos Operacionais e nem estipula que esta será exercida exclusivamente pelo militar que ocupa a graduação de Sargento. 4 De acordo com os arts. 35 e 36, do Estatuto da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (Lei Estadual nº 3.196/1978), em relação às atribuições das graduações de Sargento, Cabo e Soldado da Polícia Militar, nota-se que a legislação não se preocupou em detalhá-las especificamente, dificultando a análise comparativa para fins de constatação do alegado desvio de função. 5 - A ausência da legislação ou regulamentação que define as atribuições a serem desenvolvidas pela função ora debatida não permite identificar, com precisão e segurança, que as incumbências desempenhadas pelo apelado fogem às atribuições inerentes às graduações que ocupava à época Soldado e Cabo da PMES, de forma que tal atividade poderia ser considerada como um mero encargo decorrente do ofício do Policial Militar (art. 24 da Lei Estadual nº 3.196/78). 6 - Recurso conhecido e provido. (grifei) EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS (COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA). (1).

DA LIDE.

O AUTOR ALEGA QUE ERA 2º SARGENTO DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL E QUE EXERCEU, NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 15/12/2019 À 15/05/2020, FUNÇÕES INERENTES À GRADUAÇÃO DE TENENTE, QUAL SEJA, COMANDANTE DE POLICIAMENTO DE UNIDADE - CPU DO 6º BPM, FAZENDO JUS À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. [...] MÉRITO.

O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE A APURAR SE RESTOU CARACTERIZADO O DESVIO DE FUNÇÃO, BEM COMO SE O RECORRIDO FAZ JUS AO RECEBIMENTO DOS VALORES REFERENTES ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS.

O AUTOR, OCUPANDO A GRADUAÇÃO DE 2º SARGENTO QPMP-C, ALEGA QUE ATUOU EM DESVIO DE FUNÇÃO, ENTRE 15/12/2019 À 15/05/2020, EXERCENDO A FUNÇÃO DE TENENTE DA POLÍCIA MILITAR, E POSTULA O PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA CORRESPONDENTE.

SEM MAIORES DELONGAS, ENTENDO QUE O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS NÃO É SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DO DESVIO DE FUNÇÃO NO CASO EM TELA.

EM PRIMEIRO LUGAR, DEVE-SE REALÇAR A DISTINÇÃO ENTRE GRADUAÇÃO E POSTO NO ÂMBITO DAS CORPORAÇÕES MILITARES, TRAZIDA PELO ART. 16 DA LEI ESTADUAL N. 6.218/1983, QUE INSTITUIU O ESTATUTO DA POLÍCIA MILITAR, VEJA-SE: Art. 16.

Os Círculos hierárquicos à escala hierárquica Casa Militar são fixados de conformidade com os anexos I e II. § 1º Posto é o grau hierárquico do Oficial, conferido pelo ato do Governador do Estado e confirmado em Carta Patente. § 2º Graduação é o grau hierárquico da praça, conferido pelo Comandante-Geral da Polícia Militar. (GRIFEI).

COMO SE VÊ, SÃO DOIS OS TIPOS DE QUADROS DE CARGOS DISTINTOS NAS CORPORAÇÕES MILITARES: O DOS OFICIAIS E O DAS PRAÇAS.

SEGUNDO A MESMA NORMATIVA, OS POSTOS SÃO COMPOSTOS PELOS CARGOS DE CORONEL; TENENTE-CORONEL; MAJOR; CAPITÃO; 1º TENENTE E 2º TENENTE.

JÁ AS GRADUAÇÕES SÃO AS SEGUINTES: SUBTENENTE; 1º SARGENTO; 2º SARGENTO (CARGO DO AUTOR); 3º SARGENTO; CABO E SOLDADO.

O DEMANDANTE AFIRMA, NA INICIAL, QUE, MESMO OCUPANDO A GRADUAÇÃO DE 2º SARGENTO QPMP-C, TERIA EXERCIDO A FUNÇÃO DE TENENTE.

ARGUMENTA, NESSE SENTIDO, QUE TAL SUBSTITUIÇÃO É PERMITIDA PELO DISPOSTO NA LEI Nº 2.701, de 16.06.1972, QUE TEM O SEGUINTE TEOR: Art. 9º - O policial militar em exercício de cargo, comissão ou função, cujo desempenho seja privativo do posto ou graduação superior ao seu, recebe soldo desse posto ou graduação. §1º - Quando na substituição prevista neste artigo, o cargo, comissão ou função for atribuição de mais de um posto ou graduação, cabe ao substituto o soldo correspondente ao menor deles. §2º - Para os efeitos do disposto neste artigo, prevalecem os postos e graduações correspondentes aos cargos, comissões ou funções estabelecidas em Lei, Regimento Interno, Quadro de organização e distribuição de efetivo ou lotação, nesta ordem.

ASSIM, TENHO QUE O ALUDIDO DISPOSITIVO PREVÊ, APENAS, A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE UM MILITAR OCUPANTE DE UM POSTO SUPERIOR POR UM DE POSTO INFERIOR; OU ENTÃO, DE QUE UM MILITAR OCUPANTE DE DETERMINADA GRADUAÇÃO SEJA SUBSTITUÍDO POR UM MILITAR DE GRADUAÇÃO INFERIOR.

NÃO TRATA, PORTANTO, DA HIPÓTESE DOS AUTOS, QUE DIZ RESPEITO A MILITAR OCUPANTE DE UMA GRADUAÇÃO EXERCER FUNÇÃO PRIVATIVA DE OFICIAIS.

DESTACO QUE, AO APRECIAR O DISPOSITIVO LEGAL POSTO EM DISCUSSÃO NOS PRESENTES AUTOS, VERIFIQUEI UMA POSSÍVEL OMISSÃO NORMATIVA, A QUAL DEVE SER SOLUCIONADA MEDIANTE A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS REGULAMENTOS INTERNOS DO EXÉRCITO BRASILEIRO, COMO O PRÓPRIO ESTATUTO DA POLÍCIA MILITAR AUTORIZA, PARA COMPLEMENTAR A LEGISLAÇÃO ESTADUAL NO QUE COUBER; IN LITTERIS: "Art. 161.

Serão adotados na Polícia Militar, em matéria não regulada na legislação estadual, as leis, decretos, regulamentos e normas em vigor no Exército Brasileiro, no que lhe for pertinente".

POR FIM, COMPLEMENTO O MEU ENTENDIMENTO, TOMANDO AINDA POR BASE, AS PROVAS APRESENTADAS PELO AUTOR, MAIS ESPECIFICAMENTE A PROVA CONTIDA NO ID.: 8632349.

A CONCESSÃO DO ELOGIO DIRECIONADA TAMBÉM AO AUTOR NO REFERIDO DOCUMENTO, NÃO TEM, A MEU VER, CONDÃO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE PARA COMPROVAR QUE O AUTOR, DE FATO, DESIGNOU A FUNÇÃO PRIVATIVA À DE TENENTE QUANDO DESEMPENHOU [...] NÃO OBSTANTE, ENTENDO QUE, INEXISTINDO AINDA QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE TENHA MATERIALIZADO A NOMEAÇÃO DO AUTOR PARA O EXERCÍCIO DO CARGO/FUNÇÃO DE TENENTE DA POLÍCIA MILITAR, TAL COMO ALUDIDO EM SUA PETIÇÃO INICIAL, NÃO FOI DEMONSTRADO QUE AS FUNÇÕES EXERCIDAS PELO POLICIAL MILITAR EXTRAPOLAM O ÂMBITO DE ATRIBUIÇÕES DA GRADUAÇÃO DA QUE É INVESTIDO.

ASSIM, ENTENDO QUE NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DIREITO DE PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO PERTINENTE AO CARGO SUPOSTAMENTE ASSUMIDO. (7).

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO. (6).

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA PARA AGORA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. (7).

SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS MEDIANTE ISENÇÃO LEGAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO DEVIDOS, TENDO EM VISTA QUE O RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM SEU PLEITO. (Data: 05/Aug/2024, Órgão julgador: Turma Recursal - 5ª Turma, Número: 5019807-44.2023.8.08.0024, Magistrado: FELIPE LEITAO GOMES, Classe: Recurso Inominado Cível, Assunto: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)) Neste sentido, acompanhando o entendimento de nosso tribunal, em caso de ausência da legislação ou regulamentação que define as atribuições a serem desenvolvidas pela função ora debatida não permite identificar, com precisão e segurança, que as incumbências desempenhadas pelo autor fogem às atribuições inerentes às graduações que ocupa, de forma que tal atividade poderia ser considerada como um mero encargo decorrente do ofício do Policial Militar, conforme prevê Lei Estadual nº 3.196/78: Art. 24 - As obrigações que, pela generalidade, peculiaridade, duração, vulto ou natureza, não são catalogadas como posições tituladas em “Quadro de Efetivo”, “Quadro de Organização”, “Tabela de Lotação”, ou dispositivo legal, são cumpridas como Encargo, Incumbência, Comissão, Serviço ou Atividade policial militar ou de natureza policial militar.

Parágrafo único - Aplica-se, no que couber, ao Encargo, Incumbência, Comissão, Serviço ou Atividade policial militar ou de natureza policial militar, o disposto neste Capítulo para cargo Policial Militar.

Ademais, é importante pontuar que o requerente não recebeu gratificação de função no período reclamado, consoante demonstram as fichas financeiras de Id. 52406250, e, tampouco havendo comprovação eficaz de que a função exercida foge às atribuições inerentes à sua graduação (subtenente), à época dos fatos, não há como acolher o pedido autoral.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e, por via de consequência, DECLARO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

Dispensado o pagamento de custas e honorários a teor do artigo 55 da Lei nº. 9099/95.

Havendo oferecimento de recurso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, findo o qual, remetam-se os autos ao Colegiado Recursal com as nossas homenagens.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Submeto à apreciação da Juíza Togada para homologação do projeto de sentença, nos termos do artigo 40 da Lei nº 9.099/95.

Vitória/ES, 16 de abril de 2025.

LARISSA NUNES SALDANHA Juíza Leiga Assinado eletronicamente SENTENÇA Homologo o projeto de sentença apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

NILDA MARCIA DE A.

ARAUJO Juíza de Direito P.

R.

I.

DATA REGISTRADA AUTOMATICAMENTE CONFORME ASSINATURA ELETRÔNICA LANÇADA NO SISTEMA