TJES - 5010403-28.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574823 PROCESSO Nº 5010403-28.2022.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MARIA INEZ JESUS DE SOUZA REQUERIDO: BANCO BMG SA SENTENÇA Refere-se à ação declaratória com indenização por danos morais e materiais, com pedido de tutela antecipada, proposta por Maria Inez Jesus de Souza em face do Banco BMG S.A.

Alegou a parte autora que é beneficiária de aposentadoria junto ao INSS e que, em 16/09/2021, passaram a ser realizados descontos mensais em seu benefício previdenciário sem sua autorização ou ciência, decorrentes de contratação não solicitada de cartão de crédito consignado junto à instituição ré.

Os descontos eram realizados no valor mínimo da fatura de R$ 49,92 (quarenta e nove reais e noventa e dois centavos), além de valores referentes à reserva de margem consignável (RMC) de aproximadamente R$ 57,91 (cinquenta e sete reais e noventa e um centavos), totalizando mensalmente R$ 107,84 (cento e sete reais e oitenta e quatro centavos), sem que tivesse ciência ou anuído com a contratação do serviço, tampouco recebido o cartão físico.

Informou que somente ao receber uma fatura encaminhada pelo réu é que tomou conhecimento dos descontos indevidos.

Sustentou ainda que a contratação impugnada é nula, por ausência de manifestação válida de vontade e por inexistir qualquer prova de sua adesão, pleiteando a declaração de inexistência da relação jurídica e da exigibilidade da dívida.

Invocou o Código Civil, especialmente os artigos 166 e 171, para fundamentar a nulidade do contrato, e o Código de Defesa do Consumidor quanto à inversão do ônus da prova e à responsabilidade objetiva da instituição financeira.

Defendeu ainda a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, e pleiteou indenização por danos morais, narrando ter sofrido constrangimentos e prejuízos de ordem psíquica em razão das ligações abusivas e da retenção de valores de sua aposentadoria.

Por fim, requereu: (i) a concessão de tutela de urgência para cessar os descontos mensais a título de empréstimos supostamente contratados, com imposição de multa diária; (ii) a citação do réu; (iii) a procedência dos pedidos, com declaração da nulidade dos contratos e inexistência da relação jurídica; (iv) condenação ao pagamento de danos materiais pela repetição do indébito no valor de R$ 1.725,28 (hum mil, setecentos e vinte e cinco reais e vinte e oito centavos); (v) condenação ao pagamento de danos morais não inferior a R$ 15.000,00 (quinze mil reais); (vi) concessão de assistência judiciária gratuita; (vii) inversão do ônus da prova; (viii) dedução de 30% sobre o valor da condenação a título de honorários contratuais; (ix) condenação do réu ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência no percentual de 20%.

A causa foi atribuída o valor de R$ 16.725,28 (dezesseis mil, setecentos e vinte e cinco reais e vinte e oito centavos) (ID 14169635).

Apresentou Banco BMG S.A. contestação (ID 14930678), arguindo, inicialmente, a necessidade de readequação do valor da causa, ao fundamento de que os valores atribuídos aos danos morais não seriam compatíveis com os parâmetros da jurisprudência, requerendo que fossem ajustados de forma proporcional.

Em preliminar, alegou a ausência de interesse de agir, ao argumento de que não houve comprovação de dano, tratando-se de hipótese de carência da ação nos termos do art. 330, III, do CPC.

No mérito, defendeu a validade da contratação eletrônica do cartão de crédito consignado, sustentando que esta ocorreu mediante envio de documentos pessoais, confirmação por SMS, acesso a link seguro com aceite eletrônico via internet banking, com hash de segurança e assinatura digital, respeitando todos os elementos de validade do negócio jurídico previstos na legislação e em normas do INSS.

Alegou ainda que foi disponibilizado saque no valor de R$ 1.297,10 em favor da autora, o que comprovaria o uso e ciência da contratação, afastando qualquer alegação de vício de consentimento.

Sustentou que a rubrica “código 322”, mencionada nos extratos, refere-se à simples reserva de margem consignável (RMC) e que os descontos efetivos ocorreram sob rubrica “código 217”, vinculada à contratação do cartão de crédito, operação lícita e permitida por lei.

Argumentou que não há dano moral presumível na contratação da modalidade RMC, nem abusividade contratual, tampouco vício de consentimento, requerendo, ao final, a improcedência total dos pedidos autorais.

Intimada a parte autora, apresentou réplica (ID 19869607), na qual reiterou os argumentos da petição inicial, reafirmando a inexistência de contratação válida e impugnando os documentos apresentados pelo réu, especialmente quanto à validade da suposta contratação eletrônica, reiterando a ausência de ciência quanto aos descontos e reafirmando o caráter abusivo da conduta da instituição financeira.

A decisão saneadora de ID 27445716 acolheu o pedido de tutela de urgência, estabeleceu os pontos controvertidos: (i) existência ou não de contratação válida do cartão de crédito consignado com desconto via RMC; (ii) ocorrência de descontos indevidos; e (iii) existência de dano moral indenizável.

Realizou-se audiência instrutória no ID 46316843, tendo as partes rememorado os fundamentos das peças pelos mesmos entranhadas em sede de alegações finais, IDs 46473448 e 47690230. É o relatório.

DECIDO.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA / AÇÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA NEGATIVA.

De saída, ratifica-se o comando decisório de ID 27445716, que reconheceu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como acolheu o pedido de inversão do ônus da prova.

Além da inversão do ônus da prova, impende consignar a precisa lição de Alexandre Freitas Câmara (in, Curso de Processo Civil, vol. 1, fl. 381-382), que se adequa a pretensão constante desta ação, tocantemente a distribuição da prova nas “ações declaratórias negativas”, ou seja, nas demandas em que se pretende a declaração da inexistência de uma relação jurídica: “Se o autor se limitar a negar a existência do fato constitutivo (por exemplo, o autor pede a declaração da inexistência de uma obrigação que, segundo ele, jamais existiu, embora sua existência venha sendo alardeada pelo demandado), haverá, aí sim, uma inversão do ônus, cabendo ao réu demonstrar a inexistência do fato constitutivo de seu direito”.

Em outras palavras, a parte autora ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica decorrente dos específicos empréstimos descritos na peça de ingresso que ensejou descontos em seu benefício previdenciário.

Nesta hipótese ele não afirma ter direito, ao reverso, o autor, na ação declaratória, busca apenas a declaração de que o réu não tem o direito que vem reverberando ter.

Logo, o ônus da prova é dele - réu que em tese tem o direito negado pelo autor.

A propósito a lição de Celso Agrícola Barbi (in, Comentários ao código de processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, v.

I, p. 80): "Com a ação declaratória negativa, verificou-se que nem sempre o autor afirma ter um direito, porque nela, pelo contrário, o autor não afirma direito algum, e apenas pretende que se declare a inexistência de um direito do réu.

Assim, a distribuição do ônus da prova não pode ter como referência a posição processual de autor ou de réu, mas sim, a natureza do fato jurídico colocado pela parte como base de sua alegação.

Desse modo, na ação declaratória negativa da existência de um débito, o autor não tem o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do aludido débito.

O réu, pretenso credor, é que deverá provar esse fato.

Ao autor, nesse caso, incumbirá provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do mesmo débito, que porventura tenha alegado na inicial." Nesse sentido, há, por certo, a inversão do ônus da prova advinda da natureza da ação declaratória negativa, competindo, por conseguinte, ao réu demonstrar a existência da relação jurídica que possibilitou a cobrança objeto da irresignação inicial.

DO JULGAMENTO Inicialmente, verifica-se que estão presentes os pressupostos de admissibilidade da demanda, isto é, interesse e legitimidade (art. 17 do CPC).

Outrossim, os pressupostos processuais de existência e validade (art. 485, § 3º c/c art. 486, § 1º do CPC) estão presentes (art. 139, inc.

IX c/c art. 352 do CPC).

Para além, não se verificam pressupostos processuais negativos (litispendência ou coisa julgada).

Na mesma senda, não se afiguram presentes questões processuais preliminares (art. 337 do CPC) ou nulidades (art. 276 e art. 485, § 3º do CPC), até porque, reconhecida que a petição inicial é estruturalmente hígida, atendendo as prescrições dos arts. 106, 319 e 320 do CPC.

Em observância ao princípio constitucional da motivação das decisões (art. 93, inc.

IX da CRFB), densificado infraconstitucionalmente nos arts. 11 e 489, § 1º, inc.

IV do CPC, todas as causas de pedir (art. 319, inc.

III do CPC) narradas pela parte autora - bem como todas as exceções – serão analisadas de forma analítica.

Afinal, esta premissa é decorrência do devido processo substancial (art. 5º, inc.

LV da CRFB), do contraditório participativo (arts. 7º, 9º e 10 do CPC) e do modelo constitucional-cooperativo de processo (arts. 1º e 6º do CPC).

Sobreleva notar que a parte autora nega, peremptoriamente, que tenha subscrito o instrumento contratual de que dera ensejo a descontos em seu benefício previdenciário, aduzindo que as assinaturas no mesmo lançadas não partiu de seu punho caligráfico.

A ré, por sua vez, anunciou que efetivamente a requerente anuiu com contrato, concluindo, assim, pela improcedência do pedido autoral.

Volvendo os olhos a presente ação, há que repisar, primeiro, que se está diante de uma ação consumerista, em que ocorreu a inversão do ônus da prova, e, para além, trata-se de ação declaratória negativa, que, igualmente, atrai a inversão do ônus probandi.

Outrossim, a despeito da juntada do contrato de ID 14930687 evidenciou-se que não só os documentos apresentados, assim como a fotografia é de terceira pessoa, diversa da autora, o que fora confirmado por esta em sede de depoimento pessoal, ID 46316843.

Supedaneado em tais premissa, sendo da ré o ônus de comprovar a relação contratual observo, de um simples compulsar do caderno processual, que não se desincumbiu de tal mister.

Assim, em que pese os elementos defensivos reverberados pela instituição financeira requerida, tenho que o direito não está a seu favor, considerando que à mesma competia comprovar que a parte autora, efetivamente, firmou o contrato, sobretudo, porque àquela negou, peremptoriamente, que as assinaturas neles lançadas eram de seus punhos caligráficos.

Ainda que alegado fosse a tese de culpa exclusiva de terceiro fraudador, esta, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade da ré, havendo de se aplicar a conclusão extraída da Súmula 479 do c.

Superior Tribunal de Justiça: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

No caso concreto, inequívoca responsabilidade civil das instituições bancárias, haja vista que a fraude intentada contra o consumidor se trata, em verdade, de um fortuito interno, inerente à prática financeira, posto que, embora tal ato criminoso não tenha sido diretamente praticado pelo banco réu, cabe atribuir a instituição a responsabilidade em virtude do risco que permeia a atividade comercial exercida, não havendo, diante da responsabilidade objetiva, como recair tal ônus sobre o consumidor vitimado.

O c.

Superior Tribunal de Justiça, inclusive, com força de precedente, concluiu: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

FORTUITO INTERNO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2.

Recurso especial provido. (REsp 1197929/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)” (Negritei).

Olvidando, pois, o réu, em promover a regular comprovação da relação jurídica entabulada com a requerente, e negando este a existência de tal tratativa, há que se acolher o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica e do débito descrito na peça de ingresso – referente ao contrato objeto da ação, indicado na petição inicial – com a consequente restituição dos valores indevidamente descontados de seu benefício, inclusive, em dobro, a contar de 30/03/2021, nos termos da orientação jurisprudencial hodierna: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO.

CONSUMIDORA IDOSA.

DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS ERESP Nº 1.413.542/RS PELA CORTE ESPECIAL DO STJ.

DANO MORAL CONFIGURADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por supostos empréstimos que nunca foram tomados junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2.

Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta, sobretudo porque a instituição financeira dentro do seu ônus probatório deixou de provar a legalidade na contração. 3.

O c.

STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4.

A devolução dos valores deve ocorrer na forma simples em relação às cobranças reconhecidas como indevidas antes de 30.03.2021, data do julgamento do EREsp nº 1.413.542/RS do STJ e que serviu de base para modulação dos efeitos e somente após esta data que a devolução seja em dobro. [...]. (TJ-ES Data: 17/Aug/2023 / Órgão julgador: 1ª Câmara Cível / Número: 5002482-57.2021.8.08.0014 / Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA Classe: APELAÇÃO CÍVEL) (Destaquei).

Consigne-se, outrossim, que a simples juntada do documento de ID 14930818 não corrobora a disponibilização da quantia em favor da requerente, o que inviabiliza eventual pedido de compensação.

DOS DANOS MORAIS Tocante aos danos morais, a pretensão indenizatória em apreço tem origem no desconto indevido de empréstimo, não contraído pela parte autora, em seu benefício previdenciário, situação que, ante o recebimento de valor decorrente de seu benefício, acarretou-lhe diversos dissabores, sobretudo, em razão da diminuição do seu poder aquisitivo.

Há que se ponderar, que em casos análogos, o e.

Tribunal de Justiça orienta-se na preexistência do dano moral, pois, o autor fora atingido pelo defeito do serviço por parte das instituições bancárias, sendo que, práticas como estas, vem se repetindo no meio consumerista, dada à facilidade com que se operam os fornecedores de produtos ou serviços, com a finalidade de contratação em massa; ao invés de se preocuparem em estabelecer regras de segurança no momento da contratação, seus objetivos se revertem à obtenção cada vez maior de lucros.

Assim sendo, não poderia ser outro entendimento senão a responsabilização, independentemente de se perquirir a culpa, devendo ser levado em consideração ser o autor pessoa razão do autor ser pessoa inválida e, como acima ponderado, o valor descontado ser proveniente de benefício previdenciário e utilizado para sua subsistência.

Nesse sentido: “O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, porque privado o consumidor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, precisando acionar o Poder Judiciário para cessá-los. 5.

O montante indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais) arbitrado a título de danos morais atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica, estando, inclusive, aquém daqueles arbitrados em casos análogos por esta Casa de Justiça”. (TJ-ES , Data: 18/Aug/2023 / Órgão julgador: 4ª Câmara Cível / Número: 0004512-33.2019.8.08.0011 / Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ / Classe: APELAÇÃO CÍVEL). (Destaquei).

Quanto ao valor a ser atribuído ao desagravo moral, importante ponderar que o valor a ser arbitrado a título de compensação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada o que impossibilitaria o seu caráter punitivo.

Tratando-se de dano moral, o conceito de ressarcimento abrange duas forças: uma de caráter punitivo ao causador do dano, pela ofensa que praticou; outra de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido.

Diante das contingências factuais da lide, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a fixação a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

O que se busca é a condenação do causador do dano por ato ilícito, e sua finalidade maior, é a pedagógica e não a patrimonial.

Assim, o valor fixado não concorre para o enriquecimento indevido do recorrido, porquanto mantém a proporcionalidade da gravidade da ofensa ao grau de culpa e a razoabilidade a coibir a reincidência do causador do dano.

DISPOSITIVO Fulcrada nestas premissas JULGO PROCEDENTE o pedido inaugural, pelas razões já explicitadas acima, para: 1.

DECLARAR a inexistência da relação jurídica e dos débitos decorrentes do contrato descrito na peça vestibular; 2.

CONDENAR a ré: 2.1 Na restituição dos valores que foram descontados do benefício da parte autora, a ser apurado mediante simples cálculo aritmético e devidamente comprovado por documento, a incidir correção monetária a contar de cada desconto e juros de mora a partir da citação; A devolução dos valores deve, contudo, ocorrer na forma simples em relação às cobranças reconhecidas como indevidas antes de 30.03.2021, data do julgamento do EREsp nº 1.413.542/RS do STJ e que serviu de base para modulação dos efeitos e somente após esta data que a devolução será em dobro. 2.2.

Ainda, pagamento de indenização pelos danos morais reconhecido, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária nos termos da Súmula 362 do c.

Superior Tribunal de Justiça – “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento” – e juros de mora nos moldes da Súmula 54 do mesmo Tribunal – “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”; Nos termos dos artigos 389, parágrafo único, e 406, §1º, do Código Civil, considerando as alterações introduzidas pela Lei n.º 14.905/2024, deverá ser observado: I) até o dia 29/08/2024, correção monetária com base no cálculo judiciário disponibilizado pela CGJ-ES, e juros de mora de 1% ao mês; II) a partir de 30/08/2024 (início da vigência da Lei n.º 14.905/2024), os índices serão atualizados da seguinte forma: a) IPCA-IBGE, quando incidir apenas correção monetária; b) taxa SELIC deduzida do IPCA-IBGE, quando incidir apenas juros de mora; c) taxa SELIC quando incidir conjuntamente correção monetária e juros de mora.

Por fim, dou por extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Mercê da sucumbência, condeno a ré, a suportar custas e honorários que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

P.

R.

I, após o cumprimento de todas as diligências, não havendo impugnações arquive-se.

Na hipótese de se embargos de declaração, cumpra-se o disposto no art. 438, LXIII, do Código de Normas.

Sendo interposto recurso de apelação, cumpra-se o disposto no art. 438, XXI, do Código de Normas.

Serra-ES, assinado eletronicamente.

DEJAIRO XAVIER CORDEIRO JUIZ DE DIREITO