TJES - 5004904-04.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 7ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980623 PROCESSO Nº 5004904-04.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: START NAVEGACAO LTDA REQUERIDO: COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA Advogado do(a) REQUERENTE: ANGELO GIUSEPPE JUNGER DUARTE - ES5842 Advogados do(a) REQUERIDO: BRUNA CANAL GAGNO - ES13701, CAIO MARTINS ROCHA - ES22863, JULIO CESAR MEDEIROS RIBEIRO - ES18417 DECISÃO Vistos etc...

Trata-se de Embargos de Declaração (ID 69403615) opostos por START NAVEGAÇÃO LTDA. contra a sentença (ID 65117313) proferida na Ação Ordinária C/C Repetição de Indébito que move em face de COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA (atual VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A.).

A embargante foi intimada da sentença em 15/05/2025, e os presentes embargos foram opostos tempestivamente em 22/05/2025.

I.

Da Síntese da Demanda e da Sentença Embargada A ação original busca a condenação da Autoridade Portuária ao pagamento de R$ 2.321.913,93, referente a tarifas portuárias de movimentação mínima supostamente recolhidas indevidamente entre 2010 e 2019.

A discussão central é a legalidade da cobrança de uma tarifa de movimentação mínima, que é o valor cobrado de um operador portuário se ele não atingir uma quantidade mínima de carregamento ou descarregamento de um navio em um determinado período.

A sentença proferida pelo Juízo de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, com os seguintes pontos: Rejeitou a preliminar de perda do direito de restituição por supressio.

Reconheceu a prescrição parcial das cobranças anteriores a 27/10/2014, extinguindo o feito com resolução de mérito em relação a essas, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Declarou a nulidade da cobrança adicional por não atingimento da meta de produtividade, considerando-a ilegal e abusiva por falta de amparo legal nas Leis nº 8.630/93 e nº 12.815/2013.

Condenou as partes proporcionalmente ao pagamento das custas (60% para o autor e 40% para a ré).

Condenou as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte ex adversa.

II.

Dos Pontos Questionados nos Embargos de Declaração A embargante alega a existência de erro na sentença quanto ao reconhecimento da prescrição e omissão em relação à fixação dos índices de correção monetária e juros de mora.

III.

Da Análise dos Pontos Suscitados III.1.

Do Erro na Aplicação da Prescrição A embargante sustenta que a sentença incorreu em erro ao aplicar a prescrição quinquenal, argumentando que a cobrança das penalidades pela embargada se deu na condição de administração do porto, em caráter concorrencial e visando lucro, o que afastaria os privilégios da Fazenda Pública e implicaria a aplicação do prazo prescricional decenal (10 anos) previsto no Código Civil (art. 205).

A sentença reconheceu a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/1932, por entender que a requerida, à época dos fatos, exercia função típica de autoridade portuária, com natureza pública, essencial e não sujeita à livre concorrência.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência que aplica a prescrição quinquenal a empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais, não dedicadas à exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa e natureza concorrencial.

Ainda, foi destacado que a embargada era, à época dos fatos, sociedade de economia mista incumbida da prestação de serviço público essencial, tendo se transformado em empresa pública federal apenas em 2018.

Durante todo o período em questão, a embargada atuou como autoridade portuária, exercendo atividade em regime não concorrencial e sob o manto do serviço público.

Portanto, a decisão que aplicou o prazo de cinco anos e extinguiu as pretensões relativas aos valores com vencimento anterior a 27/10/2014 está correta e não apresenta omissão, erro material ou obscuridade.

A pretensão autoral foi ajuizada em 27/10/2019, o que valida a aplicação da prescrição quinquenal para as cobranças anteriores a 27/10/2014.

III.2.

Da Omissão na Fixação de Índices de Correção Monetária e Juros de Mora A embargante alega omissão na sentença quanto à fixação dos índices de correção monetária e juros de mora, a qual deveria ser suprida para fins do art. 509, §2º, do CPC.

A sentença determinou que o montante a ser restituído será apurado em liquidação de sentença, conforme o artigo 509, §2º, do Código de Processo Civil.

A ausência de fixação expressa dos índices de correção monetária e juros de mora em decisões que remetem a apuração do valor para liquidação de sentença pode, de fato, gerar controvérsias e necessidade de nova intervenção judicial.

Assim, para garantir a clareza e a efetividade da decisão, é prudente que tais índices sejam definidos.

IV.

Dispositivo Pelo exposto, CONHEÇO dos Embargos de Declaração opostos por START NAVEGAÇÃO LTDA. e, no mérito: REJEITO o pedido de modificação da decisão quanto à aplicação da prescrição quinquenal, mantendo o entendimento de que a COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA exercia função de autoridade portuária de natureza pública e essencial, não se aplicando o prazo decenal do Código Civil.

ACOLHO os embargos para suprir a omissão quanto à fixação dos juros e da correção monetária, devendo os valores a serem restituídos serem corrigidos monetariamente desde a data de cada desembolso e acrescidos de juros de mora a taxa Selic deduzido do índice de correção monetária Ipca, conforme os artigos 389 e 406 do CCB a serem apurados em liquidação de sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, 27 de julho de 2025.

MARCOS ASSEF DO VALE DEPES Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 7ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980623 PROCESSO Nº 5004904-04.2023.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: START NAVEGACAO LTDA REQUERIDO: COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO CODESA Advogado do(a) REQUERENTE: ANGELO GIUSEPPE JUNGER DUARTE - ES5842 Advogados do(a) REQUERIDO: BRUNA CANAL GAGNO - ES13701, CAIO MARTINS ROCHA - ES22863, JULIO CESAR MEDEIROS RIBEIRO - ES18417 SENTENÇA Vistos, etc.

Relatório.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada por START NAVEGAÇÃO LTDA em face de VPORTS AUTORIDADE PORTUÁRIA S.A. À inicial, fixada às fls. 05/33, a parte Autora relatou ser uma empresa que exerce atividades relacionadas à operação portuária, incluindo a movimentação e o armazenamento de cargas ligadas ao transporte por vias aquáticas, atuando regularmente nos portos situados em Vitória e Vila Velha, os quais integram o Porto Organizado.

A administração dessas áreas está sob responsabilidade da parte Requerida, conforme dispõe o art. 17 da Lei nº 12.815/2013, bem como os arts. 2º e 6º do Regulamento de Exploração do Porto Organizado de Vitória.

No entanto, entendeu que a parte Ré extrapolou os limites de suas atribuições, sobretudo ao não oferecer condições básicas para que as operações pudessem prosseguir de maneira regular, além de impor a cobrança de valores adicionais, a título de “compensação da norma de atracação - 006/2008", sob a alegação de que não se teria alcançado a produtividade mínima estipulada.

Assim, por entender que a cobrança indicada seria abusiva, ingressou com a presente demanda com vistas a conseguir a restituição dos valores pagos, os quais acredita terem sido indevidamente adimplidos.

Com a inicial, os documentos de fls. 34/579, da parte um; e fls. 01/26, da parte dois. À fl. 28 (segunda parte), o Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Vitória determinou a citação da parte Requerida.

Devidamente citada, a parte Ré apresentou contestação (fls. 33/70 - segunda parte), oportunidade em que arguiu, preliminarmente, pelo reconhecimento da perda do direito do autor e prescrição.

No mérito, pugnou pela improcedência total da demanda.

Com a peça resposta, os documentos de fls. 72/262, da segunda parte.

Réplica, às fls. 269/281, da segunda parte.

Despacho do Juízo, o qual determinou a intimação das partes para especificação de provas, consoante pronunciamento de fl. 283.

Em atenção, a parte Requerida apresentou, às fls. 289/291, proposta de saneamento compartilhado, além de rechaçar a produção de provas por entender que aquelas constantes nos autos seriam suficientes para o julgamento da lide.

A autora, por seu turno, requereu o julgamento antecipado do feito, nos termos da manifestação exarada às fls. 293/297.

Decisão do Juízo (fls. 303/304), que determinou a imediata redistribuição dos autos a uma das Vara Cíveis Especializadas.

Em decorrência do Edital de Desestatização da CODESA (leilão 01/2022 - PPI/PND), por meio do qual a União, através da ANTAQ, vendeu a totalidade das ações de sua titularidade, o Juízo Especializado da 2ª Vara Federal Cível de Vitória determinou a intimação da parte Requerida para se manifestar acerca do resultado do leilão e, por consequência, sobre a competência da Justiça Federal (fl. 314).

Em atenção, a Requerida informou, à época, a manutenção de sua natureza de Empresa Pública Federal (fl.318), razão pela qual o referido Juízo determinou a conclusão dos autos para sentença, consoante despacho de fl. 321.

Entretanto, aquele Juízo converteu o feito em diligência e declinou competência para processar e julgar o presente feito, tendo em vista que a parte Ré deixou de integrar a Administração Pública.

Assim, determinou a remessa à Justiça Estadual, conforme depreende-se da decisão de fls. 324/325.

Já com os autos neste Juízo, manifestou-se a parte Requerida, ocasião em que pugnou pela intimação das partes para apresentarem alegações finais (ID 24456759).

Ao ID 29615998, a Ré juntou suas alegações finais, ratificando os pleitos esposados à sua contestação.

Ao ID 31090708, decisão deste Juízo, a qual determinou a intimação da Autora para se manifestar quanto à certidão de ID 21907489.

Em atenção, a Requerente pediu a dilação do prazo para recolhimento das custas.

A parte Requerida reiterou os termos das alegações finais (ID 47886558).

Em contrapartida, a Requerente pugnou pelo saneamento do feito, conforme petição de ID 51013184.

Fundamentação.

I- DO JULGAMENTO ANTECIPADO: O presente feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, porquanto a solução da controvérsia prescinde de dilação probatória, sendo suficientes os documentos juntados e as manifestações das partes no curso da demanda, em especial em relação à intenção de produzir provas.

Ademais, a partir da contestação juntada (fls. 33/70, segunda parte), nota-se que a questão controvertida é exclusivamente de direito, a ser dirimida com a análise do mérito, inexistindo, pois, questão fática pendente de comprovação.

Sendo assim, passo ao julgamento antecipado do mérito, conforme art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, eis que o direito vindicado prescinde da produção de outras provas.

II.DAS PRELIMINARES: II.I- DA PERDA DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO - SUPRESSIO: Compulsando a peça resposta de maneira detida, verifico que a parte Requerida alegou que a Requerente incorreu numa inércia imotivada, no caso, há mais de 10 (dez) anos do ajuizamento da presente, em que jamais afastou a cobrança ou a questionou, de maneira que os valores pagos estariam amparados pela perda do direito à restituição (supressio).

Neste particular, sabe-se que o instituto da supressio se caracteriza pela perda da possibilidade de exercício de um direito por parte de seu titular, em decorrência de sua inatividade durante determinado período de tempo.

Tal conduta omissiva acaba por gerar na parte contrária uma legítima confiança de que tal prerrogativa não será mais invocada.

Assim, a inércia prolongada na exigência do direito faz surgir, para o outro polo da relação obrigacional, a expectativa de que a situação está consolidada, afastando-se, nesse contexto, a rigidez do princípio pacta sunt servanda, cuja aplicação se torna mais flexível diante das exigências da boa-fé objetiva.

Desse modo, a análise deixa de se concentrar unicamente no fator temporal e passa a valorizar o comportamento do credor ao longo do tempo e os efeitos subjetivos gerados no devedor, especialmente a confiança legítima de que não mais será compelido a cumprir determinada obrigação.

A omissão, portanto, adquire relevância jurídica quando produz esse tipo de expectativa, o que justifica a limitação do exercício posterior do direito.

Nessa linha de intelecção, ressalto o entendimento doutrinário de Judith Martins-Costa: Uma outra distinção ainda há de ser feita entre as figuras da rejeição ao comportamento deslealmente contraditório no curso de uma relação obrigacional.

Há situações em que a contraditoriedade desleal não decorre de dois atos sucessivos de uma mesma pessoa, ou da malícia de quem quer se valer de ato próprio censurável, nem da violação de uma estrutura sinalagmática, mas é indiretamente ocasionada pelo descompasso entre o não uso de um direito subjetivo ou de uma faculdade, durante certo tempo, em vista de uma relação negocial.

Este não uso pode criar na contraparte - contra a qual poderia ter sido dirigido o direito subjetivo do credor da prestação - a confiança na estabilidade de situação.

Assim, o seu exercício posterior, modificando a situação que estava estabilizada pelo tempo, provoca uma surpresa que abala o estado de confiança na situação criada.

Nesse caso, por concreção da boa-fé, cogita-se de o devedor pedir ao juiz a limitação (ou a" paralisação "," tolhimento "," supressão "ou mesmo a" extinção ") do exercício do direito subjetivo do credor.

Esse efeito é denominado de suppressio , figura em cujo cerne está a estabilidade e/ou a previsibilidade do comportamento, manifestada sobretudo pela consolidação no tempo de certas situações" (MARTINS-COSTA, Judith.

A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação .

São Paulo: Saraiva, 2018, livro digital).

Portanto, para a configuração da supressio e a decorrente perda do direito subjetivo de exigência ou formativo, deve-se perquirir, concretamente, acerca da relevância jurídica da omissão da parte e de sua repercussão na convicção da outra parte, confiante de que o direito não será exercido.

No presente caso, todavia, não há como reconhecer a incidência do instituto da supressio para afastar o direito da parte autora de discutir judicialmente a legalidade das cobranças realizadas, ainda que estas tenham sido toleradas por certo tempo.

Isso porque o mero pagamento reiterado das tarifas não configura, por si só, renúncia tácita ou conduta capaz de gerar na parte contrária a legítima expectativa de que o direito de reavê-las não seria mais exercido.

Ao contrário, o direito foi efetivamente exercido mediante o ajuizamento da presente demanda, circunstância que evidencia a ausência de abstenção qualificada e contínua por parte da autora.

Eventuais demoras ou lacunas temporais na reação jurídica — comuns à dinâmica das relações contratuais e à própria litigiosidade — não se revestem da relevância necessária para caracterizar um comportamento omissivo apto a extinguir o direito, sobretudo quando ausente comprovação de comportamento inequívoco de renúncia ou de confiança legítima por parte da ré.

Por essa razão, REJEITO a preliminar aventada.

II.II- DA PRESCRIÇÃO: É cediço que a prescrição é a perda da pretensão em razão do decurso do tempo, um instituto que não extingue a ação, mas a pretensão do titular.

Durante muito tempo, confundiu-se a prescrição com a aniquilação da ação, mas a teoria atual, mais compatível com o Direito Processual contemporâneo, estabelece que é a pretensão que se extingue.

O direito de ação, por sua vez, é imprescritível, como ensina a teoria processual civil, sendo a prescrição um mecanismo que regula o exercício de direitos dentro de um prazo determinado.

Sua função principal é garantir a segurança jurídica, evitando que créditos e disputas se prolonguem indefinidamente.

De mais a mais, sabe-se que a prescrição tem uma concepção dual: além de extinguir direitos pela inércia de seu titular, ela também pode funcionar como um meio de aquisição de direitos, como no caso da usucapião.

A prescrição extintiva, ou liberatória, permite que o devedor se liberte da obrigação de pagar uma dívida ao final de um prazo, sendo regulada por normas gerais que também se aplicam à usucapião, como as de suspensão e interrupção do prazo.

O Código Civil brasileiro, ao contrário do Código revogado, fez questão de separar a prescrição do direito de ação, evitando confusões conceituais.

Ainda em relação à prescrição, o Código Civil prevê a possibilidade de renúncia, que pode ser expressa ou tácita.

A renúncia expressa ocorre por meio de uma declaração explícita, enquanto a tácita é inferida por atitudes incompatíveis com a alegação da prescrição.

No entanto, a renúncia só é válida após a consumação do prazo prescricional e não pode prejudicar terceiros.

Além disso, não é possível renunciar à prescrição de forma antecipada, uma vez que esse instituto é de ordem pública, protegendo o interesse social de estabilidade e segurança nas relações jurídicas.

Outrossim, a prescrição é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, mas sempre com a garantia do contraditório.

No entanto, é importante que as partes tenham a oportunidade de se manifestar antes da decisão, conforme exige o Código de Processo Civil.

Ela também não pode ser alterada pela vontade das partes, sendo uma norma cogente.

A prescrição intercorrente, disciplinada no Código de Processo Civil, refere-se à interrupção da execução de um processo quando o exequente permanece inativo, sendo um mecanismo de controle da inércia processual, garantindo a continuidade e eficiência das demandas executivas.

In casu, a parte Ré alega, em sua contestação, que as cobranças discutidas na presente demanda compreendem o período de março de 2010 a abril de 2019.

Sustenta que, à época dos fatos, era sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, tendo se transformado em empresa pública federal em 2018 e sido posteriormente desestatizada em 2022.

Ato contínuo, asseverou que suas atividades eram exercidas em regime não concorrencial, voltadas à execução de serviço público portuário de caráter essencial, de modo que deve ser reconhecida a aplicação do prazo prescricional quinquenal, nos termos do Decreto n.º 20.910/1932.

Invoca, ainda, o disposto no art. 2º do Decreto-Lei n.º 4.597/1942, que estende esse regime prescricional às autarquias e entidades paraestatais mantidas por recursos públicos.

Para reforçar sua tese, colacionou precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, quando a entidade estatal exerce função típica de Estado, sem finalidade lucrativa ou atuação concorrencial, aplica-se a prescrição quinquenal prevista na legislação especial, e não o prazo decenal previsto no Código Civil.

Por fim, considerando que a ação foi ajuizada apenas em 27 de outubro de 2019, requereu o reconhecimento da prescrição quanto às cobranças anteriores a 27 de outubro de 2014, abrangendo as notas fiscais detalhadas nos períodos , cujos números das notas fiscais relacionou às alegações finais de ID 29615998. À vista disso, torna-se imperioso assentar que a preliminar de prescrição merece acolhimento parcial.

Isso porque restou incontroverso que a Requerida exercia função típica de autoridade portuária no âmbito dos portos organizados do Espírito Santo, atividade com natureza pública, essencial e não sujeita à livre concorrência.

Dessa forma, incide o prazo prescricional de cinco anos previsto na legislação mencionada.

Assim, considerando que a presente demanda foi proposta em 27 de outubro de 2019, impõe-se o reconhecimento parcial da prescrição, com a extinção do feito, com resolução de mérito, em relação às cobranças exigidas com vencimento anterior a 27/10/2014, nos termos do art. 487, II, do CPC.

III - DO MÉRITO: Superada a análise da prescrição parcial, passo ao exame do mérito no que diz respeito às notas fiscais remanescentes.

As notas fiscais que subsistiram à prescrição têm como fundamento principal o item 2.2 da Norma de Atracação n.º 006/2008, expedida pela então autoridade portuária.

Tal dispositivo estabelecia metas mínimas de produtividade para os berços 201 e 202, prevendo a cobrança de valores adicionais a título de "compensação" nos casos em que os navios atracados não alcançassem a prancha de 4.000 ou 5.000 toneladas diárias.

De acordo com o entendimento exarado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) no julgamento da Apelação Cível n.º 0037377-51.2011.8.08.0024, tal previsão normativa configura exorbitância do poder regulamentar, ao instituir penalidade pecuniária sem amparo legal.

A conduta administrativa violou o princípio da legalidade estrita, norte da atuação estatal (CF, art. 5º, II), ao impor obrigações e encargos não previstos em lei formal, senão vejamos: APELAÇÕES CÍVEIS.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

PRELIMINAR.

AGRAVO RETIDO .

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

DESPROVIDO.

PODER REGULAMENTAR.

AUTORIDADE PORTUÁRIA .

NORMA DE ATRACAÇÃO.

INFRAÇÃO E PENALIDADE NÃO PREVISTAS NA LEI DOS PORTOS (LEI Nº 8.630⁄93).

ILEGALIDADE .

PREÇO PÚBLICO POR ARMAZENAGEM EM EQUIPAMENTO PRÓPRIO.

LEGALIDADE. 1) A competência para julgar causas envolvendo sociedade de economia mista e empresa privada é da Justiça Comum Estadual, conforme enunciados das Súmulas nº 556 e nº 42, respectivamente do STF e do STJ.

Agravo retido desprovido . 2) A cobrança do 'valor adicional a título de compensação' em razão de não cumprimento da meta de produtividade a que se refere o item 2.2, berço 201, ¿b¿ e berço 202, ¿b¿, da Norma de Atracação 006⁄2008, está a revelar indevida estipulação de infração, e respectiva penalidade, pois o ato normativo em relevo vai além do que preceitua a Lei nº 8.630⁄93. 3) Ao tipificar infrações e respectivas penalidades, a Lei nº 8 .630⁄93 é expressa quanto à vedação de definição de infração ou cominação de penalidade não autorizada ou prevista em lei. 4) Ao editar atos gerais e abstratos, a Administração apenas exerce atividade complementar à lei formal, regulamentando-a, explicitando-a, dando-lhe operacionalidade, jamais lhe sendo dado criar deveres e obrigações, porquanto ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ( CF⁄88, art. 5º, II). 5) Ainda que válida a norma que ensejou as cobranças objeto da lide, não se sustentariam as multas cobradas pela recorrente em decorrência da ausência de alcance da produtividade dos berços 201 e 202, na medida em que não comprovado o atraso à outra embarcação, o que se faz necessário de acordo com o item 2 da Deliberação 14⁄2008 da CAP . 6) A lei nº 8.630⁄93, prevê no inciso IV de seu art. 33, ser competente a Administração do Porto, exercida diretamente pela União ou pela entidade concessionária do porto organizado, para fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária dentro dos limites da área do porto. 7) É válida a tarifa fixada em razão da utilização do espaço portuário para a armazenagem de carga, mesmo quando utilizado armazém pertencente ao operador portuário 8) Apelo interposto na ação ordinária nº 0005981-56 .2011.8.08.0024 desprovido .

Apelo aviado na ação de cobrança nº 0037377-51.2011.8.08 .0024 parcialmente provido.

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos recursos para (i) negar provimento ao agravo retido; (ii) negar provimento ao apelo interposto na ação ordinária nº 0005981-56.2011.8 .08.0024; e, (iii) dar parcial provimento ao recurso aviado na ação de cobrança nº 0037377-51.2011.8 .08.0024, para afastar a declaração de nulidade das notas fiscais nºs 9489 e 9250 e condenar a recorrida a adimplir o valor nelas consubstanciado, o qual deve ser acrescido de juros legais e correção monetária a contar do vencimento das faturas.

Vitória, 12 de julho de 2016.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR (TJ-ES - APL: 00373775120118080024, Relator.: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 19/07/2016, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/08/2016) No mesmo sentido, colhe-se noutra jurisprudência: APELAÇÃO. processual civil e administrativo. intervenção de terceiros. agência reguladora antaq - agência nacional de transportes aquaviários . ingresso na lide na qualidade de assistente. competência da justiça federal ( cf/88, art. 109, I). poder regulamentar . autoridade portuária. norma de atracação. infração e penalidade não previstas na lei dos portos (lei nº 8.630/93) . ilegalidade. recurso improvido. 1.

Com a presente demanda, empresa que exerce atividade de operação portuária questiona norma expedida pelo Conselho de Autoridade Portuária (CAP) com base no Regulamento de Exploração do Porto Organizado de Vitória, Praia Mole e Barra do Riacho, por entender que o item 2 .2 da Norma de Atracação, aprovada pela Deliberação 006/2008 do CAP, revela-se irrazoável ao exigir produtividade mínima para os navios atracados no berço 202 do Cais de Capuaba. 2.

A exploração de portos marítimos, diretamente ou mediante concessão, compete à União ( CF/88, art. 21, XII, f, e Lei nº 8 .630/93, art. 1º, caput), que, pela via da desconcentração administrativa, constitui a Autoridade Portuária do Espírito Santo por intermédio da sociedade de economia mista Cia Docas do Espírito Santo (CODESA ? Decreto nº 87.560/82), circunstância a determinar, a princípio, a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o presente feito.

Verifica-se, contudo, que a intervenção da autarquia federal ANTAQ, tal como se percebe de sua manifestação nestes autos, dá-se na qualidade de assistente, eis que evidenciados possíveis prejuízos reflexos ou mediatos pela ora assistida CODESA .

Assim, demonstrado, neste caso, interesse de ente autárquico federal na condição de assistente, concretizada na espécie a hipótese prevista no art. 109, I, da Constituição Federal. 3.

A autora propugna em sua exordial que a meta de produtividade de que trata o mencionado item 2 .2, b, da Norma de Atracação 006/2008 distancia-se da razoabilidade, tendo em vista caótico quadro apresentado pela estrutura portuária de Vitória/ES.

Assoreamento de berço, sucateamento das instalações portuárias, falta de espaço para armazenamento, ausência de armazém coberto, enfim, todo um conjunto de deficiências estruturais teria compelido a demandante a optar por outras opções de descarga, através de caminhões contratados, tudo a dificultar o cumprimento de metas de produção, sem olvidar apontada dificuldade na contratação de trabalhadores portuários avulsos. 4.

A fundamentação jurídica da sentença,

por outro lado, centrou foco na exorbitância do poder regulamentar levado a efeito pela Autoridade Portuária ao expedir a Norma de Atracação, aprovada pela Deliberação 006/2008 do Conselho de Autoridade Portuária (CAP) . 5.

A cobrança do 'valor adicional a título de compensação' em razão de não cumprimento da meta de "5.000 toneladas / dia", a que se refere o item 2.2, b, da Norma de Atracação 006/2008, está a revelar indevida estipulação de infração, e respectiva penalidade, pois o ato normativo em relevo vai além do que preceitua a Lei dos Portos .

Correta, portanto, a fundamentação da sentença hostilizada. 6.

Ao tipificar infrações e respectivas penalidades, a Lei nº 8.630/93 é expressa quanto à vedação de definição de infração ou cominação de penalidade não autorizada ou prevista em lei .

Quanto a essa norma proibitória, não é demais lembrar sua total desnecessidade, visto que, sendo a legalidade inexorável norte da Administração, esta, ao editar atos gerais e abstratos, apenas exerce atividade complementar à lei formal, regulamentando-a, explicitando-a, dando-lhe operacionalidade, jamais criando deveres e obrigações, posto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ( CF/88, art. 5º, II). 7.

Apelação improvida . (TRF-2 - AC: 201050010039078 RJ 2010.50.01.003907-8, Relator.: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 23/07/2012, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::31/07/2012 - Página::269/270) Com efeito, nos termos do art. 37, §1º, da antiga Lei dos Portos (Lei n.º 8.630/93), aplicável à época dos fatos, “os regulamentos do porto não poderão definir infração ou cominar penalidade que não esteja autorizada ou prevista em lei”.

Ora, a cobrança de valores adicionais, sob o pretexto de compensação pelo não atingimento da meta de produtividade claramente reveste-se de natureza sancionatória, impondo ao operador portuário uma consequência onerosa por uma suposta ineficiência operacional — conduta que o ordenamento jurídico não tipifica como infração, tampouco autoriza penalizar via ato normativo infralegal.

Não obstante a argumentação da parte requerida indicar que a cobrança adicional, sob a justificativa de compensação pelo não atingimento da meta de produtividade, estaria amparada pelos artigos 17, §1º e 46 da Lei nº 12.815/2013, tal entendimento não merece melhor sorte.

Não vejamos.

O artigo 17, §1º da Lei nº 12.815/2013, o qual permite a continuidade dos contratos firmados sob a vigência da Lei nº 8.630/1993 e de suas normas infralegais, não estende a autorização para a criação de novas penalidades ou encargos adicionais não previstos explicitamente em lei.

O dispositivo apenas se limita a regular a transição entre as duas legislações, não conferindo competência à autoridade portuária para instituir encargos punitivos sem a devida previsão legal.

Ademais, o também mencionado artigo 46 da referida lei, ao tratar da revisão das tarifas portuárias, igualmente não oferece qualquer previsão para a imposição de penalidades por não cumprimento de metas de produtividade.

A cobrança impugnada pela parte autora, qualificada como compensação, reveste-se, na realidade, de natureza punitiva, o que contraria o entendimento consolidado pela jurisprudência acerca do mérito da presente demanda, uma vez que veda a imposição de encargos não autorizados expressamente via legis.

Desse modo, mesmo sob a égide da nova Lei nº 12.815/2013, a criação de encargos de natureza sancionatória por meio de norma infralegal continua sendo vedada, uma vez que a legalidade estrita permanece como princípio reitor da atuação das autoridades portuárias.

A mera manutenção de normas da vigência anterior não supre a ausência de autorização legal expressa, especialmente quando tais normas impõem obrigações onerosas e unilaterais aos usuários do porto.

Inclusive, como alhures mencionado, a própria Lei nº 8.630/1993, em seu artigo 37, §1º, já estabelecia a proibição de criação de infrações ou penalidades por normas infralegais, e a nova legislação, ao revogar a referida norma, não trouxe qualquer dispositivo que amparasse tal prática.

Dessa forma, a cobrança questionada é claramente indevida, pois configura penalidade sem amparo legal, o que justifica a procedência do pedido de repetição dos valores cobrados e que não foram alcançados pela prescrição, com a devida restituição à parte Autora.

Portanto, a fundamentação da parte Requerida, que invoca dispositivos da Lei nº 12.815/2013, não se sustenta diante da vedação constitucional à imposição de obrigações e encargos sem previsão legal formal.

A cobrança adicional realizada pela autoridade portuária, com base na Norma de Atracação e sem respaldo expresso em legislação, é ilegal e abusiva, devendo ser declarada sua nulidade, com a consequente repetição dos valores pagos indevidamente pela parte Autora.

Dispositivo.

Diante do exposto, julgo procedente parcialmente o pedido formulado pela parte autora, para declarar a nulidade da cobrança adicional efetuada sob o pretexto de compensação pelo não atingimento da meta de produtividade, considerando-a ilegal e abusiva, por não possuir amparo legal nos termos da Lei nº 8.630/93 e da Lei nº 12.815/2013.

Em razão da prescrição reconhecida na sentença, a restituição dos valores cobrados será limitada àqueles que não se encontram prescritos, devendo o montante ser apurado em liquidação de sentença, conforme o artigo 509, §2º, do Código de Processo Civil.

Considerando a sucumbência recíproca, com fulcro no art. 86 do CPC, CONDENO as partes proporcionalmente ao pagamento das custas, no percentual de 60% (sessenta por cento) para o autor e 40% (quarenta por cento) para a ré.

Quanto aos honorários advocatícios, CONDENO a parte Autora a pagar honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte ex adversa.

CONDENO também a parte requerida a pagar honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte contrária.

P.R.I.

Preclusas as vias recursais, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado.

Após, nada mais havendo e/ou sendo requerido, arquivem-se com as cautelas de estilo.

Vitória/ES, na data registrada na movimentação do sistema.

MARCOS ASSEF DO VALE DEPES Juiz de Direito