TJES - 0000405-17.2019.8.08.0052

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Rio Bananal - Vara Única Rua João Cipriano, 810, Fórum Halley Pinheiro Monteiro, RIO BANANAL - ES - CEP: 29920-000 Telefone:(27) 32651240 PROCESSO Nº 0000405-17.2019.8.08.0052 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ALMIR CAPELINI LAMERA REQUERIDO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE RIO BANANAL Sentença (Serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de ação de restituição de contribuição previdenciária indevida proposta por ALMIR CAPELINI LAMERA contra IPSMRB - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE RIO BANANAL e MUNICÍPIO DE RIO BANANAL, todos devidamente qualificados nos autos.

Do Processo Principal Da inicial Alega a parte autora, em síntese, na petição inicial (fls. 01/11), que é servidor efetivo do Município de Rio Bananal desde 24/01/1991 e que, ao longo de sua carreira, exerceu cargos em comissão e/ou funções de confiança.

Sustenta que as contribuições previdenciárias devidas ao primeiro requerido (IPSMRB) foram retidas pelo segundo requerido (Município) e calculadas sobre a totalidade de sua remuneração, incluindo as parcelas transitórias decorrentes dos referidos cargos e funções.

Argumenta que tal prática contraria a legislação federal (Lei nº 10.887/2004, art. 4º, §1º, VIII) e municipal (Lei Municipal nº 803/2006, art. 14, §1º, VIII), que excluem expressamente tais parcelas da base de cálculo da contribuição previdenciária, salvo opção formal do servidor, a qual afirma nunca ter realizado.

Menciona a Notificação UCCI nº 007/2017 (fls. 35/43), oriunda de auditoria interna, que teria apontado a irregularidade das cobranças e recomendado a adoção de medidas para cessação e restituição.

Informa ter requerido administrativamente a restituição junto ao IPSMRB (processo nº 0036/2019, fls. 44/49), sem obter resposta.

Para reforçar sua alegação, argumenta que a retenção indevida diminuiu seu patrimônio e enriqueceu ilicitamente o Instituto requerido.

Sustenta ainda o direito à restituição com juros e correção monetária, com base nos artigos 165 e 167 do Código Tributário Nacional.

Por fim, requer a condenação solidária dos requeridos à restituição dos valores indevidamente descontados no período de janeiro de 2001 a agosto de 2018, totalizando R$ 42.114,97 (conforme planilhas de fls. 12/27), acrescidos de juros e correção monetária; a exibição de documentos comprobatórios pelos requeridos; e a condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Da contestação Em sua contestação (fls. 105/113), o primeiro requerido, INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE RIO BANANAL (IPSMRB), arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que a responsabilidade pela retenção e repasse das contribuições seria exclusiva do ente pagador (Município), conforme art. 14, § 5º da Lei Municipal nº 803/2006.

Alegou também que o art. 21 da mesma lei veda a restituição, salvo recolhimento indevido, o que defende não ter ocorrido, pois eventuais benefícios seriam calculados sobre a base integral contribuída, comparando a situação a um seguro não utilizado.

Ainda em preliminar, suscitou a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 23/05/2014, com base no art. 64 da Lei Municipal nº 803/2006.

No mérito, reiterou os argumentos sobre a ausência de recolhimento indevido, a possibilidade de opção do servidor pela inclusão das parcelas (art. 14, § 2º) e a vedação à restituição (art. 21), sustentando que a devolução causaria desequilíbrio atuarial ao regime.

Por fim, requereu o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a improcedência total dos pedidos, com a condenação do autor nos ônus sucumbenciais.

O segundo requerido, MUNICÍPIO DE RIO BANANAL, em sua contestação (fls. 102/103), confirmou a realização das retenções previdenciárias e o repasse dos valores ao IPSMRB.

Limitou-se a argumentar que os valores retidos influenciariam o cálculo de futuros benefícios previdenciários do servidor.

Requereu a improcedência da demanda.

Da Réplica Em réplica (fls. 118/126), a parte autora rebateu as preliminares arguidas pelo IPSMRB, defendendo a legitimidade passiva do Instituto por ser o destinatário final das contribuições e afastando a prescrição quinquenal, por se tratar de retenção ilegal que gerou prejuízo patrimonial, configurando enriquecimento ilícito vedado.

Reforçou a ilegalidade dos descontos sem sua opção formal e a ausência de impugnação específica dos fatos e pedidos pelos requeridos, pugnando pela procedência da ação.

Da Decisão Saneadora Decisão Saneadora proferida (fls. 129/136), na qual foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva do IPSMRB, reconhecendo sua personalidade jurídica própria e responsabilidade pela gestão do regime previdenciário municipal.

Foi acolhida a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal, declarando prescritas as parcelas anteriores a 23/05/2014, com base na Súmula 85 do STJ e no art. 487, II, do CPC.

Foram fixados como pontos controvertidos: i) a remuneração do autor (cargo efetivo e comissionado) desde maio de 2014; ii) os valores retidos e repassados a título de contribuição previdenciária desde maio de 2014; iii) a validade desses recolhimentos.

O ônus da prova foi distribuído na forma ordinária do art. 373 do CPC, sendo indeferido o pedido de exibição de documentos por entender que o autor poderia apresentá-los.

As partes foram intimadas a especificar eventuais provas adicionais, mas permaneceram silentes (certidão de fls. 137). É o relatório.

Passo aos fundamentos de minha decisão.

FUNDAMENTAÇÃO O cerne da controvérsia reside em decidir se houve recolhimento indevido de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis à remuneração do autor, especificamente aquelas decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, no período não atingido pela prescrição (a partir de 23 de maio de 2014), e, em caso afirmativo, se assiste ao autor o direito à restituição dos valores correspondentes.

Em outras palavras, analisa-se a legalidade da base de cálculo utilizada para a contribuição previdenciária do servidor e a consequente obrigação de devolução por parte dos entes demandados.

O sistema jurídico brasileiro, no que tange à previdência dos servidores públicos, é regido por princípios constitucionais e legais que visam garantir o equilíbrio financeiro e atuarial do regime, assegurando, ao mesmo tempo, a correta correspondência entre a base de contribuição e os futuros benefícios.

A Constituição Federal, em seu artigo 40, estabelece o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência social (RPPS), mas também delimita as bases para o cálculo dos proventos, que, via de regra, consideram a remuneração do cargo efetivo.

A legislação infraconstitucional, tanto federal quanto municipal, detalha quais parcelas compõem a base de contribuição previdenciária.

O princípio da legalidade (art. 37, caput, CF/88) impõe à Administração Pública a observância estrita das normas que regem sua atuação, inclusive na definição da base de cálculo de tributos e contribuições.

O princípio que veda o enriquecimento sem causa impede que a Administração retenha ou receba valores sem o devido amparo legal, em detrimento do patrimônio do servidor.

No caso dos autos, ALMIR CAPELINI LAMERA demonstrou, por meio das fichas financeiras anexadas (fls. 12 e seguintes), que durante o período em que exerceu cargos comissionados ou funções de confiança, a contribuição previdenciária foi retida sobre a totalidade de sua remuneração.

A legislação aplicável, contudo, é clara ao excluir da base de cálculo da contribuição as parcelas de caráter transitório, como aquelas percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

A Lei Federal nº 10.887/2004 dispõe: Art. 4º (...) § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (...) VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) No mesmo sentido, a Lei Municipal nº 803/2006, que reestrutura o RPPS de Rio Bananal, estabelece: Art. 14 - (...) § 1º- Entende-se como remuneração de contribuição o valor constituído pelo subsídio ou o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou outras vantagens, excluídas: (...) VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; Ambas as legislações preveem a possibilidade de o servidor optar pela inclusão de tais parcelas na base de contribuição, visando reflexos em benefícios específicos.

Contudo, a Lei Municipal nº 803/2006, em seu artigo 14, § 2º, inciso I, exige que essa opção seja formalizada mediante requerimento expresso do servidor: Art. 14 - (...) § 2º - o segurado ativo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança (...) I - o pedido de inclusão de que trata este parágrafo, será efetuado mediante requerimento do servidor dirigido ao setor de pessoal da prefeitura e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente à solicitação. (Incluído pela Lei nº 1.118/2011) O autor afirma categoricamente na inicial (fls. 03) que jamais formalizou tal opção, fato este não contestado especificamente pelos requeridos em suas defesas (fls. 102/103 e 105/113).

O Município de Rio Bananal limitou-se a confirmar as retenções e repasses, enquanto o IPSMRB, embora tenha defendido a legalidade da cobrança sob a ótica do custeio de benefícios futuros, não apresentou prova da opção formalizada pelo autor.

Assim, à luz do ônus da prova estabelecido no artigo 373 do CPC e da ausência de impugnação específica quanto à inexistência da opção, presume-se verdadeira a alegação autoral de que os descontos sobre as parcelas de cargo em comissão/função de confiança ocorreram sem a devida autorização legal, configurando-se, portanto, como indevidos.

Por sua vez, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE RIO BANANAL (IPSMRB) e o MUNICÍPIO DE RIO BANANAL não lograram êxito em demonstrar a legalidade dos descontos efetuados sobre as parcelas não incorporáveis.

A alegação do IPSMRB de que a contribuição sobre a totalidade da remuneração garantiria ao autor benefícios calculados sobre essa base integral não se sustenta, pois a legislação previdenciária vincula o cálculo dos benefícios, em regra, à remuneração do cargo efetivo, e a inclusão de parcelas transitórias depende de opção formal, inexistente no caso.

A comparação com contrato de seguro é inadequada, dada a natureza compulsória e legalmente vinculada das contribuições previdenciárias.

O argumento de potencial desequilíbrio atuarial tampouco pode prevalecer sobre a ilegalidade da cobrança, cabendo ao gestor do regime buscar o equilíbrio por meios legais, e não pela manutenção de contribuições indevidas.

A defesa do Município foi genérica e não refutou a ilegalidade da base de cálculo utilizada para as retenções.

Confrontando os argumentos das partes e a legislação aplicável, entendo que assiste razão parcial ao autor.

Ficou demonstrado que houve retenção de contribuição previdenciária sobre parcelas (cargo em comissão/função de confiança) que, por força de lei federal e municipal, deveriam ser excluídas da base de cálculo, já que não houve opção formal do servidor para sua inclusão.

Tal retenção configura recolhimento indevido, gerando o direito à restituição, conforme expressamente previsto no artigo 21 da Lei Municipal nº 803/2006 ("Salvo na hipótese de recolhimento indevido, não haverá restituição de contribuições pagas para o RPPS") e no artigo 165, I, do CTN ("O sujeito passivo tem direito (...) à restituição total ou parcial do tributo (...) I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido (...) em face da legislação tributária aplicável").

Além disso, a própria Unidade Central de Controle Interno do Município, por meio da Notificação UCCI nº 007/2017 (fls. 35/43), já havia alertado os requeridos sobre a irregularidade e recomendado a suspensão das cobranças e a adoção de medidas para devolução dos valores, o que corrobora a tese autoral.

Contudo, conforme decidido na Decisão Saneadora (fls. 129/136), a pretensão de restituição encontra-se parcialmente atingida pela prescrição quinquenal.

Nos termos da Súmula 85 do STJ, "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".

Tendo a ação sido ajuizada em 23/05/2019, estão prescritas as pretensões relativas às contribuições indevidamente recolhidas antes de 23/05/2014.

Portanto, o direito à restituição limita-se ao período compreendido entre 23/05/2014 e agosto de 2018 (ou data em que cessou a cobrança indevida, o que ocorrer primeiro).

Quanto à legitimidade passiva, a Decisão Saneadora já rejeitou a preliminar arguida pelo IPSMRB (fls. 130/131), reconhecendo-o como parte legítima para figurar no polo passivo, por ser a autarquia gestora do RPPS e destinatária das contribuições.

O Município, por sua vez, foi o responsável pela retenção indevida na fonte pagadora.

Ambos concorreram para o ato ilícito (cobrança indevida), devendo responder pela restituição.

Considerando a estrutura do sistema, onde o Município retém e repassa ao IPSMRB, que administra os fundos, a condenação recairá sobre o Instituto, entidade com autonomia administrativa e financeira responsável pela gestão dos recursos previdenciários.

Conclui-se, assim, que o autor faz jus à restituição dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratórias decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, no período não prescrito, compreendido entre 23/05/2014 e agosto de 2018.

A jurisprudência dos tribunais pátrios é pacífica no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter transitório que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, como as gratificações por exercício de cargo em comissão ou função de confiança, salvo opção expressa do servidor, reconhecendo o direito à restituição dos valores indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal.

Em resumo: (a) o autor, servidor público municipal, sofreu descontos previdenciários sobre parcelas de remuneração relativas a cargo em comissão/função de confiança, conforme fichas financeiras de fls. 12 e seguintes; (b) a legislação federal e municipal exclui tais parcelas da base de cálculo da contribuição previdenciária, salvo opção formal do servidor, que não ocorreu no caso; (c) conclui-se pela ilegalidade dos descontos e pelo direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observando-se a prescrição quinquenal reconhecida na decisão saneadora (fls. 131/132), devendo a restituição abranger o período a partir de 23/05/2014.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial (fls. 01/11), resolvendo o mérito na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para: a)CONDENAR o requerido INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE RIO BANANAL (IPSMRB) a restituir ao autor, ALMIR CAPELINI LAMERA, os valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, no período compreendido entre 23 de maio de 2014 e agosto de 2018 (ou a data em que cessou a cobrança indevida, caso anterior), cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, por arbitramento ou pelo procedimento comum, com base nas fichas financeiras (fls. 12 e seguintes) e demais documentos pertinentes. b)Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde cada desconto indevido (Súmula 162/STJ) e acrescidos de juros de mora aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), a contar da citação, até 08/12/2021.

A partir de 09/12/2021 (data da publicação da EC nº 113/2021), para fins de atualização monetária e juros de mora, incidirá unicamente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Diante da sucumbência recíproca, mas considerando que o autor decaiu de parte mínima do pedido em relação ao período temporal (prescrição de parte do período pleiteado), condeno os requeridos, de forma solidária, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (valor a ser restituído), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, e art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

A responsabilidade pelas custas e honorários é solidária entre os requeridos, dada a concorrência de ambos para a necessidade de ajuizamento da ação (o Município pela retenção indevida e o IPSMRB pela negativa de restituição e por ser o beneficiário dos valores).

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se via Diário da Justiça Eletrônico Nacional (DJEN).

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

RIO BANANAL-ES, 29 de abril de 2025.

Fernando Antônio Lira Rangel Juiz de Direito OFDM 485/2024