TJES - 0001020-07.2019.8.08.0052

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Rio Bananal - Vara Única Rua João Cipriano, 810, Fórum Halley Pinheiro Monteiro, RIO BANANAL - ES - CEP: 29920-000 Telefone:(27) 32651240 PROCESSO Nº 0001020-07.2019.8.08.0052 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: IARA TONETTO GUSMAO REQUERIDO: MUNICIPIO DE RIO BANANAL Advogado do(a) REQUERENTE: ALMIR CIPRIANO JUNIOR - ES12070 Advogado do(a) REQUERIDO: LORIA ZAVA - ES34678 Sentença (Servindo como mandado/carta/ofício, se for o caso) Trata-se de ação de cobrança de horas extras proposta por IARA TONETTO GUSMÃO contra MUNICÍPIO DE RIO BANANAL, todos devidamente qualificados nos autos.

Do Processo Principal Da inicial Alega a parte autora que iniciou seu vínculo com o Município requerido em 15 de fevereiro de 2016, inicialmente como contratada, sendo posteriormente efetivada no cargo de Professor I em 24 de julho de 2018, sempre com a obrigação de cumprir uma carga horária de 25 horas semanais.

Sustenta que, durante todo o período laboral, tanto no vínculo contratado quanto no efetivo, conforme estabelecido pela Lei Federal nº 11.738/08 e pela Lei Municipal nº 09/2011 (Estatuto do Magistério), parte dessa carga horária (1/3 segundo a lei federal, correspondendo a 8,33 horas, ou 5 horas segundo a lei municipal) deveria ser destinada a atividades extraclasse, como planejamento, estudos e avaliação, dentro da jornada normal de trabalho.

Ocorre que, segundo a autora, o Município requerido não respeitava essa determinação, obrigando-a a cumprir integralmente as 25 horas semanais em interação com os alunos e a realizar as atividades de planejamento fora do horário regular de trabalho, desde o início de seu vínculo em 2016.

Argumenta que tal situação gerou horas extraordinárias não remuneradas durante todo o período, defendendo a aplicação da norma federal (1/3 da jornada) por ser mais benéfica ou hierarquicamente superior.

Afirma que essa prática contínua de horas extras não pagas lhe causou danos morais.

Por fim, requer a condenação do requerido ao pagamento das horas extraordinárias laboradas desde o início do vínculo em 15/02/2016, calculadas preferencialmente com base em 1/3 da carga horária (8,33 horas semanais), acrescidas do adicional de 50% e com reflexos sobre férias e 13º salário, a condenação em indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça e a condenação do réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Da contestação Em sua contestação (fls. 39-44), a parte requerida MUNICÍPIO DE RIO BANANAL alegou, em síntese, que a jornada de trabalho dos professores municipais é de 25 horas semanais, sendo 20 horas destinadas às aulas e 5 horas para preparação, avaliação e outras atividades extraclasse, conforme a Lei Complementar Municipal 009/2011.

Argumentou que, de acordo com o artigo 97, § 2º, da Lei Complementar Municipal 001/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos), o pagamento de horas extraordinárias está condicionado à requisição justificada da chefia imediata e à autorização expressa do Secretário da pasta e do Prefeito Municipal, requisitos que não foram cumpridos no caso concreto.

Sustentou que a autora não apresentou provas da efetiva realização de trabalho extraordinário nem da necessária autorização administrativa para tal.

Afirmou que os registros de ponto anexados pela própria autora demonstram apenas o cumprimento da jornada regular de 25 horas semanais e que atividades extraclasse realizadas por iniciativa própria do professor não geram, por si sós, direito a horas extras, a menos que a jornada total contratada seja extrapolada, citando interpretação do TST nesse sentido.

Por fim, requereu a total improcedência dos pedidos autorais.

Da Réplica e Demais Atos A parte autora apresentou réplica (fls. 45-50), refutando os argumentos da contestação.

Ressaltou que o próprio Município, em outro processo (nº 0000383-56.2019.8.08.0052), cuja cópia da contestação foi juntada aos autos (fls. 17-19), admitiu expressamente que a hora-atividade (1/3 da jornada para planejamento) só foi implementada em junho de 2019, por falta de pessoal para cobrir as aulas, o que configuraria confissão do descumprimento da norma no período anterior.

Alegou que a ausência de impugnação específica aos cálculos e ao pedido de dano moral na contestação geraria presunção de veracidade.

Decisão Saneadora (fl. 51) fixou como ponto controvertido o direito da autora ao recebimento das horas extras e intimou as partes a especificarem provas.

Realizada Audiência de Instrução e Julgamento por videoconferência (Termo fl. 61), na qual foi colhido o depoimento da Sra.

Roberta Bonisegna Giuriato, Secretária Municipal de Educação à época, cujo teor foi aproveitado em demandas similares.

As partes apresentaram Alegações Finais (Autora fls. 62-64; Réu fls. 65-67), reiterando seus argumentos e destacando pontos do depoimento colhido. É o relatório.

Passo aos fundamentos de minha decisão.

FUNDAMENTAÇÃO O cerne da controvérsia é decidir se a servidora IARA TONETTO GUSMÃO faz jus ao recebimento de adicional de horas extras em razão da suposta realização de atividades de planejamento e outras correlatas fora de sua jornada regular de trabalho de 25 horas semanais, no período compreendido entre o início de seu vínculo com o município (15/02/2016) e maio de 2019, abrangendo tanto o período de contrato temporário quanto o período como servidora efetiva, e se a conduta do Município configurou dano moral indenizável.

Em outras palavras, analisa-se se o MUNICÍPIO DE RIO BANANAL descumpriu a legislação referente à hora-atividade dos professores durante todo o período reclamado e se tal descumprimento gerou direito à remuneração extraordinária e indenização à autora.

O sistema jurídico brasileiro tem como princípios e fundamentos a valorização do trabalho e a garantia de remuneração justa pelos serviços prestados.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XVI, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, direito extensível aos servidores públicos por força do artigo 39, §3º, a "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal".

A legislação infraconstitucional, incluindo a municipal, detalha as condições para a prestação e remuneração desse serviço extraordinário.

No âmbito do Município de Rio Bananal, a Lei Complementar nº 001/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos) estabelece as regras para a jornada de trabalho e o pagamento de horas extras.

O artigo 97 dispõe: Art. 97 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, exceto nos casos em que a escala de trabalho seja exigência do cargo que o servidor ocupa ou em que haja legislação específica.

Contudo, o parágrafo 2º do mesmo artigo condiciona a concessão da gratificação por serviço extraordinário a requisitos formais de autorização administrativa prévia: § 2º A concessão da gratificação de que trata este artigo dependerá de requisição justificada da chefia imediata, autorizada pelo Secretário da pasta a qual se vincula o servidor e o Prefeito Municipal.

Especificamente para os profissionais do magistério, a questão da distribuição da jornada entre atividades em sala de aula e atividades extraclasse (hora-atividade) é regulada tanto por norma federal quanto municipal.

A Lei Federal nº 11.738/2008, que instituiu o piso salarial nacional para o magistério público da educação básica, determinou em seu artigo 2º, § 4º: § 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

Essa norma federal impõe, por consequência, que 1/3 (um terço) da jornada seja reservado para atividades fora da interação direta com alunos, como planejamento, estudo e avaliação, garantindo tempo para a preparação qualificada do trabalho docente dentro da carga horária contratual.

No mesmo sentido, a Lei Municipal nº 09/2011 (Estatuto do Magistério de Rio Bananal) previu expressamente, em seu artigo 5º, inciso VI, o direito ao "período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga horária de trabalho".

O artigo 47, §1º, inciso II, da mesma lei municipal, ao tratar da jornada de 25 horas semanais, especificou a destinação de 05 (cinco) horas semanais para essas atividades.

No caso dos autos, IARA TONETTO GUSMÃO demonstrou ter trabalhado para o município desde 15 de fevereiro de 2016 e alegou que, durante todo o período até maio de 2019, o Município não observou a reserva de carga horária para planejamento dentro da jornada de 25 horas, compelindo-a a realizar tais tarefas em tempo adicional.

Como prova contundente dessa alegação, a autora juntou cópia da contestação apresentada pelo próprio Município de Rio Bananal em outro processo judicial (nº 0000383-56.2019.8.08.0052, fls. 17-19), na qual a municipalidade admite textualmente que "[...] foi colocada em vigor a carga horária de 1/3 para fins de planejamento das aulas desde o mês de junho de 2019.

Que não foram dadas antes as horas, pois não tinha efetivo suficiente para cobrir as aulas, quando os professores faziam o planejamento" (fl. 18).

Este documento configura uma confissão extrajudicial inequívoca de que, no período anterior a junho de 2019 (abrangendo, portanto, o período desde 15/02/2016), o Município descumpriu a legislação referente à hora-atividade.

Ademais, o depoimento da Sra.

Roberta Bonisegna Giuriato, Secretária Municipal de Educação à época da audiência (Termo fl. 61), corroborou a tese autoral ao afirmar que, antes da implementação formal da hora-atividade dentro da jornada, "[...] antigamente o planejamento era feito a noite e eles não tinham nenhum horário no turno [...] para planejar [...] realizado fora da carga horária, isso aí provavelmente a noite né".

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE RIO BANANAL baseou sua defesa (fls. 39-44) principalmente na ausência de autorização formal prévia para a realização de horas extras, conforme exigido pelo § 2º do artigo 97 da LC 001/2011, e na alegada falta de comprovação do labor extraordinário pela autora.

Confrontando os argumentos das partes e as provas produzidas, entendo que assiste parcial razão à parte autora.

Restou inequivocamente demonstrado, pela confissão extrajudicial do próprio Município (fls. 17-19) e corroborado pelo depoimento testemunhal (fl. 61), que no período compreendido entre o início do vínculo da autora (15 de fevereiro de 2016) e maio de 2019, o Município de Rio Bananal não assegurou aos seus professores, incluindo a autora, a fruição do tempo legalmente destinado às atividades extraclasse (planejamento, estudo, avaliação) dentro da jornada regular de 25 horas semanais.

Ao exigir dos professores o cumprimento integral da carga horária de 25 horas em interação direta com os alunos e, concomitantemente, demandar a realização das indispensáveis atividades de planejamento e preparação, o Município implicitamente compeliu a autora a laborar além de sua jornada normal contratada.

Quanto à alegação de ausência de autorização prévia e expressa para o serviço extraordinário, requisito formal previsto na LC 001/2011, entendo que tal exigência deve ser relativizada nas circunstâncias específicas do caso.

A prova dos autos demonstra que a Administração Municipal não apenas tinha plena ciência de que as atividades de planejamento estavam sendo realizadas fora da jornada regular – tanto que justificou a não implementação anterior da hora-atividade por questões de falta de pessoal –, como também se beneficiava diretamente desse labor excedente para garantir a continuidade e a qualidade mínima do serviço educacional.

Nesse cenário, a omissão da Administração em regularizar a situação e sua aceitação tácita do trabalho extraordinário, indispensável ao funcionamento do sistema, configuram anuência à prestação do serviço extraordinário.

Impedir o pagamento devido sob o argumento da ausência de um requisito formal (autorização prévia), nessas circunstâncias específicas onde o próprio ente público deu causa à irregularidade e dela se beneficiou, configuraria flagrante enriquecimento ilícito da Administração Pública, conduta vedada pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 884 do Código Civil).

O Município tinha o dever legal de organizar sua estrutura administrativa e de pessoal para cumprir a legislação federal e municipal sobre a hora-atividade e, ao não fazê-lo no período reclamado, assumiu o ônus financeiro decorrente de sua omissão.

Nesse sentido, é a jurisprudência.

Vejamos: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL (MUNICÍPIO DE ARACRUZ).

HORAS EXTRAS.

SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO PRESTADO POR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA REQUISIÇÃO.

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 1.

Segundo o artigo 77, § 1º, da Lei Municipal nº 2.898/06 (do município de aracruz), "somente será permitido o ser viço extraordinário quando requisitado justificadamente pela chefia imediata para atender a situações excepcionais e temporárias, não podendo exceder o limite de 2 (duas) horas diárias ou, excepcionalmente, até 4 (quatro) horas diárias, com autorização expressa da autoridade competente. " 2.

Mesmo não tendo havido prévia requisição justificada da chefia imediata do servidor público municipal, conforme exigido pelo AR tigo 77, § 1º, da Lei Municipal nº 2.898/06 (do município de aracruz), deve ser pago o montante referente ao adicional de horas-extras pelo serviço extraordinário já desempenhado, pois entendimento contrário iria de encontro ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito. (TJES; AC 6080036574; Primeira Câmara Cível; Rel.

Des.

Annibal de Rezende Lima; Julg. 11/10/2011; DJES 16/11/2011) APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR MUNICIPAL.

MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO.

PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DA AUTORIDADE COMPETENTE.

PRESCINDIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA PROIBIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

ANUÊNCIA TÁCITA, PRECEDENTES. 1.

Hipótese em que a prova judicial produzida demonstrou, de modo incontroverso, o desempenho de jornada extraordinária pela parte autora (servidor investido no cargo de operário do Município de Passo Fundo). 2.

Em atenção ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, bem como ao princípio da primazia da realidade, sedimentou-se, nesta C.

Câmara Cível, a compreensão de que a exigência de autorização formal da chefia para a realização de serviço extraordinário - nos termos das respectivas legislações de regência - é passível de relativização quando a parte logra comprovar a habitual realização das horas extras, permitindo concluir pela autorização tácita (Apelação Cível n° *00.***.*01-90).

Orientação aplicável ao caso concreto. 3.

Ação julgada procedente na origem.

APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS; AC 0000581-73.2021.8.21.7000; Proc *00.***.*70-86; Passo Fundo; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Eduardo Uhlein; Julg. 30/08/2021; DJERS 13/09/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

GRATIFICAÇÃO POR HORA-EXTRA.

JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO.

MUNICÍPIO DE TEÓFILO OTONI.

PREVISÃO LEGAL.

CARTÃO DE PONTO.

HORÁRIO BRITÂNICO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

PROVA TESTEMUNHAL.

AUTORIZAÇÃO DA CHEFIA.

ANUÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA.

Reconhecido o direito ao pagamento de horas extras aos servidores públicos municipais, cabe ao autor, como ônus que lhe compete, a prova do trabalho em tais circunstâncias.

Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (Súmula nº 338 do TST).

A prévia autorização da chefia para realização de horas extras é suprida pela anuência do empregador que, em que pese o exercício reiterado de horas extraordinárias pelo servidor, registrado nos cartões de ponto, não se opõe a sua realização, especificamente quando o empregador já tinha o costume de pagar as horas extras.

Recurso conhecido, mas não provido. (TJMG; APCV 0197951-56.2014.8.13.0686; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Albergaria Costa; Julg. 26/05/2022; DJEMG 31/05/2022).

Em relação à quantidade de horas extras devidas, havendo aparente conflito entre a norma federal (Lei 11.738/08, art. 2º, §4º), que implica a reserva de 1/3 da jornada para atividades extraclasse, e a norma municipal (Lei 09/2011, art. 47, §1º, II), que especifica 5 horas semanais para tal fim na jornada de 25 horas, deve prevalecer a norma federal.

Isso se dá seja pela hierarquia normativa (lei federal tratando de diretrizes nacionais da educação e piso salarial), seja pela aplicação do princípio da norma mais favorável ao trabalhador, caso se entendesse tratar de conflito entre normas trabalhistas aplicáveis ao servidor.

Sendo a jornada da autora de 25 horas semanais, 1/3 corresponde a aproximadamente 8,33 horas semanais.

Este foi o tempo de atividade extraclasse que deveria ter sido garantido dentro da jornada regular e que, por omissão do réu, foi realizado de forma extraordinária pela autora, devendo ser remunerado como tal.

Ressalto que o Município, em sua contestação (fls. 39-44) e alegações finais (fls. 65-67), não impugnou especificamente os cálculos apresentados na inicial quanto ao valor da hora normal da autora ou a metodologia de cálculo que resultou nas 8,33 horas semanais, limitando-se a negar o direito em si, o que torna a base de cálculo das horas incontroversa.

Contudo, o direito ao recebimento das horas extras limita-se ao período anterior a junho de 2019, data em que o próprio Município confessou ter regularizado a situação, implementando a hora-atividade conforme a legislação.

Não há nos autos prova da realização de horas extraordinárias pela autora após 31 de maio de 2019, motivo pelo qual o pedido de pagamento de horas extras a partir dessa data não pode prosperar.

No que tange ao pedido de indenização por danos morais, entendo que não merece acolhida.

Embora a conduta do Município em não pagar as horas extras devidas no período reconhecido seja ilícita e contrária aos direitos da servidora, não vislumbro, no caso concreto, ofensa a direito da personalidade da autora (como honra, imagem, dignidade) apta a configurar dano moral indenizável.

A situação retratada configura, essencialmente, um descumprimento de obrigação estatutária de natureza patrimonial, cujo ressarcimento se opera pelo pagamento dos valores devidos, acrescidos de juros e correção monetária, conforme determinado nesta sentença.

Não há prova nos autos de que a ausência do pagamento tenha causado à autora abalo psicológico excepcional, constrangimento público, humilhação ou qualquer outra situação que extrapole o mero dissabor e a frustração decorrentes do inadimplemento de uma verba trabalhista.

Conclui-se, assim, que a autora IARA TONETTO GUSMÃO faz jus ao pagamento das horas extras laboradas no período de 15 de fevereiro de 2016 a 31 de maio de 2019, correspondentes a 1/3 de sua carga horária semanal (aproximadamente 8,33 horas/semana), com adicional de 50% e reflexos sobre férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário relativos a esse período, mas não faz jus ao pagamento de horas extras posteriores a essa data nem à indenização por danos morais.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para: CONDENAR O MUNICÍPIO DE RIO BANANAL a pagar à autora, IARA TONETTO GUSMÃO, os valores correspondentes às horas extraordinárias laboradas no período de 15 de fevereiro de 2016 a 31 de maio de 2019, calculadas na base de 1/3 (um terço) da carga horária semanal de 25 horas (equivalente a 8,33 horas semanais), acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal.

CONDENAR O MUNICÍPIO DE RIO BANANAL a pagar à autora os reflexos das horas extraordinárias deferidas no item anterior sobre o 13º salário e as férias acrescidas do terço constitucional, relativos aos períodos aquisitivos compreendidos, total ou proporcionalmente, entre 15 de fevereiro de 2016 e 31 de maio de 2019.

Os valores devidos deverão ser apurados em liquidação de sentença, observando-se a evolução salarial da autora no período, e atualizados monetariamente pelo IPCA-E desde a data em que deveriam ter sido pagos e acrescidos de juros de mora aplicáveis à Fazenda Pública (conforme remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09, ou outro índice que vier a ser definido pelo STF no Tema 810, o que for aplicável na fase de execução) a contar da citação.

Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior parte do réu, condeno o MUNICÍPIO DE RIO BANANAL ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono da parte autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do réu, que fixo em 10% sobre o valor correspondente à parte do pedido julgado improcedente (danos morais e horas extras posteriores a maio/2019), ficando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade da justiça que ora defiro, nos termos do art. 98, §3° do CPC.

Custas processuais isentas para o Município.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se via Diário da Justiça Eletrônico Nacional (DJEN).

RIO BANANAL-ES, 02 de maio de 2025.

Felipe Leitão Gomes Juiz de Direito OFDM 486/2024