TJES - 5000198-86.2024.8.08.0009

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000198-86.2024.8.08.0009 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ANTONIO CARLOS LADISLAU RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO.

ENERGIA ELÉTRICA.

TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI).

APURAÇÃO UNILATERAL.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA E POSSIBILIDADE DE ACOMPANHAMENTO DO CONSUMIDOR.

VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

NULIDADE DA COBRANÇA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação interposta por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de indenização por danos morais c/c declaratória de inexistência de débito, declarando a nulidade das cobranças derivadas do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

A concessionária sustenta a regularidade do procedimento de inspeção e a legitimidade da cobrança, enquanto o consumidor alega ausência de notificação e impossibilidade de acompanhar a perícia técnica realizada.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a concessionária de energia cumpriu os requisitos normativos para a caracterização da irregularidade e consequente cobrança; e (ii) determinar se a ausência de notificação prévia e a impossibilidade de acompanhamento do consumidor tornam inválida a apuração da suposta fraude.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL estabelece que, ao constatar indícios de irregularidade, a concessionária deve adotar procedimentos que garantam o contraditório e a ampla defesa do consumidor, incluindo notificação prévia e possibilidade de acompanhamento da inspeção técnica.

A concessionária não comprova ter notificado o consumidor para acompanhar a retirada do medidor e a perícia técnica subsequente, tornando o procedimento unilateral e, portanto, irregular.

A apuração unilateral compromete a validade do TOI e das cobranças dele decorrentes, pois afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, além do dever de informação disposto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhece que a lavratura de TOI sem observância dos requisitos normativos não legitima a cobrança retroativa de consumo não registrado.

A ausência de cumprimento dos procedimentos exigidos pela ANEEL torna inexigível a cobrança imposta ao consumidor.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A concessionária de energia deve observar rigorosamente os procedimentos normativos para a caracterização de irregularidade no medidor, incluindo notificação prévia e garantia de acompanhamento pelo consumidor.

A apuração unilateral da suposta fraude, sem a observância do contraditório e da ampla defesa, torna nula a cobrança decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CDC, art. 6º, III; Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021, arts. 590 a 593.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.953.986/PA, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 19/9/2022, DJe 21/9/2022; TJES, Apelação Cível nº 035190047114, Rel.

Des.

Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, j. 06/02/2023; TJES, Câmaras Cíveis Reunidas, Apelação Cível nº 0000014-60.2020.8.08.0009, Rel.

Des.

Aldary Nunes Junior, j. 20/07/2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal VOTOS VOGAIS 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. contra a r. sentença de evento ID nº 10278007, proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Boa Esperança/ES, que, em sede de ação de indenização por danos morais c/c declaratória de inexistência de débito, ajuizada por ANTÔNIO CARLOS LADISLAU, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade das cobranças derivadas da autuação (TOI) efetivada pela demandada.

Em suas razões recursais (ID nº 10278010), a apelante alega, em síntese, que: (I) a decisão recorrida errou ao reconhecer a nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), pois o apelado teve ciência inequívoca da irregularidade detectada em seu medidor de energia elétrica; (II) a perícia técnica realizada pelo laboratório da EDP, que identificou intervenção indevida no equipamento de medição, foi realizada conforme previsão da Resolução Normativa 1.000/2021 da ANEEL, com adoção dos procedimentos técnicos adequados; (III) o apelado foi devidamente notificado para acompanhar a avaliação do equipamento e poderia ter solicitado perícia metrológica pelo INMETRO, mas não o fez dentro do prazo previsto na norma regulatória; (IV) o aumento no consumo de energia elétrica após a substituição do medidor comprova a existência de irregularidade, sendo legítima a cobrança da diferença apurada; (V) a sentença impõe ônus excessivo à concessionária, ao exigir que a perícia seja feita exclusivamente com a presença do consumidor, o que não é exigido pela regulamentação vigente.

Com base nessas alegações, pleiteia seja o recurso provido para reformar a sentença, reconhecendo a validade do TOI e a legitimidade da cobrança dos valores apurados pela concessionária.

Contrarrazões no evento ID nº 10278015, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, passa-se a analisar as teses recursais.

Extrai-se dos autos que ANTÔNIO CARLOS LADISLAU ajuizou a presente ação em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., argumentando, inicialmente, que recebeu notificação de cobrança no valor de R$ 620,12 (seiscentos e vinte reais e doze centavos), decorrente de suposta irregularidade constatada pela concessionária em inspeção unilateral realizada em seu medidor.

Afirma que a concessionária realizou a inspeção sem sua presença e sem notificá-lo previamente, tendo retirado seu medidor de energia elétrica e elaborado um Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), impondo-lhe cobrança retroativa.

Alega, outrossim, que foi ameaçado de corte no fornecimento de energia e inscrição em cadastros de inadimplentes (SPC/SERASA), além de sofrer constrangimento e humilhação, razão pela qual pleiteou a anulação do débito e indenização por danos morais.

A concessionária, por sua vez, afirmou que a irregularidade foi constatada mediante inspeção rotineira, estando o procedimento devidamente respaldado na Resolução ANEEL.

Defendeu a legalidade da cobrança, a presunção de legitimidade do TOI e a ausência de qualquer ilícito no procedimento realizado.

O magistrado de primeiro grau, ao julgar parcialmente procedente a demanda, consignou que a perícia do medidor foi realizada em desacordo com a Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, de forma unilateral e sem acompanhamento do consumidor.

Irresignada, a empresa apelante interpôs o presente recurso.

DO PROCEDIMENTO REALIZADO PELA EDP - TOI Pois bem, nos termos do artigo 590 e seguintes da Resolução nº 1.000/2021 da ANEEL, na hipótese de constatação de indícios de irregularidade na unidade consumidora, é necessário observar uma série de procedimentos, os quais incluem a garantia de acompanhamento da perícia técnica e o respeito ao contraditório no âmbito do procedimento administrativo.

Confira-se, a seguir, os dispositivos pertinentes: Art. 590.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos: I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL; II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor; III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II; IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e V - implementar, quando julgar necessário: a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos. § 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário. § 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023) § 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591.

Ao emitir o TOI, a distribuidora deve: I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e II - informar: a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos. § 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento. § 2º Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal. § 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput. § 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado. § 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica. § 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592.

Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve: I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico; II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção; III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje. § 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora. § 2º A distribuidora pode reagendar a data da avaliação técnica do equipamento caso o consumidor não compareça na data previamente informada, devendo proceder conforme inciso IV do caput. § 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual.

Art. 593.

A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada: I - em laboratórios acreditados para ensaios em medidores de energia elétrica; ou II - no laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do INMETRO ou órgão metrológico delegado, devendo o processo ser certificado na norma ABNT NBR ISO 9001.

Observa-se que a legislação aplicável estabelece a obrigatoriedade de permitir ao usuário acompanhar a análise técnica realizada pela concessionária, a qual serve como prova da suposta fraude no medidor de energia elétrica.

O descumprimento dessa exigência torna a apuração unilateral e, consequentemente, irregular.

No presente caso, a própria concessionária de energia anexou aos autos o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (ID n. 10277994), o Demonstrativo de Cálculo de Deficiência na Medição (ID n. 10277993) e o Termo de Ocorrência e Inspeção (ID n. 10277994).

Todos os documentos foram produzidos exclusivamente pela EDP, sem a assinatura do cliente e não há comprovação de que tenha sido devidamente notificado para acompanhar a perícia.

O conjunto probatório dos autos demonstra, de maneira inequívoca, que a inspeção foi conduzida unilateralmente pela EDP, sem qualquer comunicação prévia ao consumidor e sem que lhe fosse concedida a possibilidade de acompanhar os procedimentos técnicos ou contestá-los oportunamente, configurando flagrante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, garantidos pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Tal conduta viola, ainda, o dever de informação previsto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, assim como o princípio da transparência nas relações de consumo.

Dessa forma, resta evidente que a EDP incorreu em falha procedimental, ao violar garantias fundamentais e descumprir as diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, comprometendo a lisura do processo administrativo de apuração.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;” (AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Da mesma forma, colaciona-se a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça: […] Como se sabe, em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo.

Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade. […] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ – Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO – ENERGIA ELÉTRICA – FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) - APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – COBRANÇA IRREGULAR – RECURSO DESPROVIDO.

A hodierna jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. (TJES, Câmaras Cíveis Reunidas.

Número: 0000014-60.2020.8.08.0009 Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 20/Jul/2023) Nessa perspectiva, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, com base na lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para comprovar a irregularidade atribuída ao consumidor, tampouco a autoria da suposta fraude.

Por essa razão, os valores cobrados tornam-se inexigíveis em sua totalidade.

Embora a recuperação de receita constitua um instrumento legítimo, sua aplicação exige o cumprimento rigoroso das normas legais e regulamentares.

No caso em análise, a ausência de comunicação adequada ao consumidor invalida o procedimento adotado, acarretando, por conseguinte, a nulidade da cobrança.

Desse modo, o ato alegado carece de substrato jurídico capaz de sustentar o exercício regular de direito da EDP, razão pela qual deve ser mantida a sentença, em razão da irregularidade do procedimento adotado pela apelada.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Majoro os honorários advocatícios fixados em primeiro grau para 12% (doze por cento) do valor dado à causa, nos termo do art. 85, §11, do CPC. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) do valor dado à causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.