TJES - 5022407-97.2022.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574811 PROCESSO Nº 5022407-97.2022.8.08.0048 PETIÇÃO CÍVEL (241) REQUERENTE: G.

P.

M.

INTERESSADO: RAILILIAN PEREIRA DA SILVA REQUERIDO: SC2 SHOPPING MONTSERRAT S.A, WOLMAR OLIVEIRA HENRIQUE *59.***.*94-87 Advogado do(a) REQUERENTE: ELICIANE HALAMA - ES26203 Advogado do(a) INTERESSADO: ELICIANE HALAMA - ES26203 Advogado do(a) REQUERIDO: ALOIZIO FARIA DE SOUZA FILHO - ES10041 Advogado do(a) REQUERIDO: HELLEN TIBURCIO TIAGO - ES33796 SENTENÇA Vistos e etc.

Trata-se de ação indenizatória ajuizada por G.

P.

M. em face de SC2 Shopping Montserrat S.A. e Wolmar Oliveira Henrique *59.***.*94-87.

O autor alega que o réu Shopping Montserrat divulgou, com finalidade comercial, na rede social Instagram, imagem na qual aparece juntamente com os prepostos do réu Wolmar, sem que houvesse autorização para tal utilização.

Assim, ancorado na Súmula nº 403 do STJ, requer a condenação dos réus no pagamento de indenização por danos morais.

Gratuidade da justiça deferida (id. 25684779).

O réu Shopping contestou, no id. 29962539, alegando que o evento e a publicação não possuíam finalidade econômica ou comercial, uma vez que o evento foi gratuito.

Informou que se limitou a ceder o espaço para a realização do evento pelo réu Wolmar, sem qualquer contraprestação financeira, e que a publicação teve caráter exclusivamente informativo. ém disso, sustenta que a genitora do autor comentou e curtiu a publicação da imagem no Instagram, o que implicaria na concordância com a publicação.

Acrescenta, ainda, que não houve qualquer reclamação ou pedido de retirada da imagem por parte da genitora do autor.

Com base nesses argumentos, defende a inaplicabilidade da Súmula nº 403 do STJ, a inexistência de ato ilícito e, consequentemente, requer a improcedência do pedido.

O réu Wolmar contestou, no id. 30053093, arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva.

No mérito, sustenta que não possui responsabilidade na divulgação da imagem na rede social, a qual não tem destinação comercial, mas apenas informativa, visto a gratuidade do evento divulgado.

Além disso, alega que não houve a denúncia da publicação na plataforma, nem solicitação de remoção aos réus, pelo contrário, a genitora do autor curtiu e comentou a publicação.

Assim, requer a improcedência do pedido.

Instados acerca da produção probatória, o autor e o réu Wolmar permaneceram inertes; o réu SC2 Shopping, por sua vez, requereu o julgamento antecipado do processo (id. 42768856).

O Ministério Público se manifestou nos ids. 41024794 e 54271552, pugnando pela rejeição da preliminar e, no mérito, pela improcedência dos pedidos autorais.

Relatados.

Decido.

Antes de adentrar ao mérito, é necessário resolver a preliminar suscitada pelo réu, a qual, adianto, não prospera.

O réu Wolmar arguiu a sua ilegitimidade passiva ao argumento de que não possui responsabilidade na divulgação da imagem na rede social Instagram.

Contudo, a jurisprudência do STJ é assente de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, seja ativa ou passiva, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações contidas na petição inicial (REsp n. 2.071.493/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 4/10/2024). À vista disso, e considerando que o autor aduz ter sofrido danos extrapatrimoniais decorrente da divulgação não autorizada de sua imagem, a qual imputa a responsabilidade também ao réu Wolmar, inequívoco é o liame entre o autor e a pretensão deduzida, sendo atinente ao mérito a procedência, ou não, dos pedidos.

Além disso, é fato incontroverso que o evento que ensejou a fotografia foi organizado com a participação e presença do réu Wolmar, o que o vincula na dinâmica dos fatos narrados pelo autor.

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Resolvidas as questões preliminares, prossigo para análise do mérito.

Pois bem.

O ponto nodal desta controvérsia reside em definir se há danos extrapatrimoniais decorrente da divulgação da imagem do autor pelos réus, na rede social Instagram, realizada em evento gratuito, e se foi utilizada para fins comerciais.

Outrossim, cabe examinar se o fato da genitora do autor ter comentado e curtido a publicação, bem como ter permanecido inerte em requerer a remoção da referida publicação ou denunciá-la na rede social, implica na concordância tácita com a divulgação, o que, por sua vez, poderia afastar a aplicação da Súmula nº 403 do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 5º, inc.

X, da CF/88, assegura a inviolabilidade da imagem assegurando o direito indenizatório caso ocorra violação.

O Código Civil, por sua vez, no art. 20, normatiza que a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa necessita de autorização e pode ser proibida, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

Interpretando as normas, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 403 fixando que “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

Nesse espeque, o Superior Tribunal de Justiça, elucidando a aplicação da súmula nº 403, consignou que a publicação destinada a fins econômicos ou comerciais é aquela que, de alguma forma, culmina com a obtenção de riqueza, conforme trecho da decisão no REsp 1.449.082/RS: Com efeito, a expressão "com fins econômicos e comerciais" não tem a conotação ampla a que pretende atribuir o autor. É evidente que, sendo a ré uma sociedade empresarial, ela explora atividades de cunho econômico e comercial.

Essa premissa, porém, não pode levar à conclusão de que toda atividade por ela realizada apresenta, como finalidade precípua, a exploração comercial.

No exercício de sua empresa, a ré presta serviços jornalísticos.

Com o intuito de informar e no pleno exercício da liberdade de imprensa, divulgou matéria relativa à realização da manifestação popular denominada "Marcha das Vadias", ilustrada com fotografia em que consta não apenas o autor, mas ao menos quatro outras pessoas.

A Súmula n. 403/STJ, ao mencionar fins econômicos e comerciais, refere-se a situações em que a imagem divulgada sem autorização está sendo essencialmente utilizada para fins publicitários e de propaganda ou para, de alguma outra forma, alavancar a venda dos periódicos, o que claramente não é o caso.

Tem-se, então, que a expressão "com fins econômicos e comerciais” destina-se às publicações que tenham caráter e objetivo final de lucro.

In casu, verifica-se que o réu SC2 Shopping ao divulgar o evento com a imagem do autor na rede social objetivou divulgar evento gratuito que aconteceria em suas dependências.

Ocorre que o réu SC2 Shopping possui um conglomerado de lojas que visam, em suma, vendas de produtos e serviços e, por óbvio, o lucro.

Na verdade, ainda que gratuito o evento, o objetivo do réu SC2 Shopping na divulgação era atrair pessoas para o seu estabelecimento e, consequentemente, a possibilidade de vendas no local, portanto, indiretamente, visava o lucro.

Assim, não se trata de divulgação informativa, mas publicitária com fins econômicos e comerciais.

Ademais, quando se trata de menor, como neste caso, o Superior Tribunal de Justiça possui julgado de que não importa a existência de finalidade comercial ou econômica, quando não autorizada a utilização da imagem.

RECURSO ESPECIAL.

DIREITO CIVIL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

DANOS MORAIS.

DIREITO À IMAGEM.

USO INDEVIDO DA IMAGEM DE MENOR.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO.

FOTOGRAFIA ESTAMPADA EM MATERIAL IMPRESSO DE PROPAGANDA ELEITORAL. 1.

Ação indenizatória, por danos morais, movida por menor que teve sua fotografia estampada, sem autorização, em material impresso de propaganda eleitoral de candidato ao cargo de vereador municipal. 2.

Recurso especial que veicula a pretensão de que seja reconhecida a configuração de danos morais indenizáveis a partir do uso não autorizado da imagem de menor para fins eleitorais. 3.

Para a configuração do dano moral pelo uso não autorizado da imagem de menor não é necessária a demonstração de prejuízo, pois o dano se apresenta in re ipsa. 4.

O dever de indenizar decorre do próprio uso não autorizado do personalíssimo direito à imagem, não havendo de se cogitar da prova da existência concreta de prejuízo ou dano, nem de se investigar as consequências reais do uso. 5.

Revela-se desinfluente, para fins de reconhecimento da procedência do pleito indenizatório em apreço, o fato de o informativo no qual indevidamente estampada a fotografia do menor autor não denotar a existência de finalidade comercial ou econômica, mas meramente eleitoral de sua distribuição pelo réu. 6.

Hipótese em que, observado o pedido recursal expresso e as especificidades fáticas da demanda, afigura-se razoável a fixação da verba indenizatória, por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7.

Recurso especial provido. (REsp n. 1.217.422/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/9/2014, DJe de 30/9/2014.) Fixadas essas premissas, passa-se à análise da eventual concordância tácita em relação à publicação, ponto de divergência entre as partes, a fim de se verificar a aplicação da Súmula 403 do STJ.

Nesse contexto, da imagem de id. 18088204, é possível verificar que houve consentimento da genitora do autor na fotografia, pois o autor posou para foto durante o evento, inclusive com o preposto do réu Wolmar sustentando o autor em seus braços.

Por esse motivo, tenho que houve autorização da genitora para o registro fotográfico.

Além disso, verifica-se no id. 29962980 que a genitora do autor comentou na publicação, e não apresentou qualquer objeção contra a divulgação da imagem seja na própria plataforma, seja solicitando a retirada da imagem aos réus, o que demonstra seu consentimento tácito na publicação.

Observa-se, ainda, que o print da publicação (id. 18088204), utilizado pelo autor para embasar sua pretensão, foi realizado dois dias após a veiculação da imagem, contudo, a genitora do autor apenas manifestou sua irresignação quatro meses depois, exclusivamente na via judicial.

Dessa forma, o comportamento do autor viola o princípio da proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest), o que não é admitido no ordenamento jurídico.

Isso porque o autor posou para a fotografia, consentiu com o registro da imagem, e sua genitora comentou na publicação na rede social, sem que houvesse qualquer insurgência quanto à sua veiculação.

Somente em momento posterior, e exclusivamente na via judicial, passou a alegar a existência de dano moral decorrente da referida publicação.

Nesse sentido, há os seguintes julgados: RESPONSABILIDADE CIVIL - DIVULGAÇÃO DE IMAGEM - REPORTAGEM JORNALÍSTICA - "PAUTA" SUGERIDA PELA AUTORA - FOTOS POSADAS - CONSENTIMENTO TÁCITO - DEVER DE INDENIZAR - INOCORRÊNCIA Como regra geral, na forma do art. 20 do Código Civil, a divulgação de imagens ou escritos de terceiros depende de prévia autorização, bem assim dá ensejo ao pagamento de indenização se atingir a honra do titular ou se destinar-se a fins comerciais.

Caso demonstrado pelo conjunto probatório que a autora anuiu com a publicação das fotografias, ao menos tacitamente, pois procurou o jornal com a sugestão da matéria, deu entrevista voluntariamente e posou para o registro fotográfico, não há falar em dever de indenizar por parte do veículo de comunicação. [...] (Apelação Cível n. 0012078-65.2010.8.24.0023, da Capital, rel.

Des.

Luiz Cézar Medeiros, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 15-8-2017).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - USO INDEVIDO DE IMAGEM - PROPAGANDA ELEITORAL - PARTICIPAÇÃO EM DEBATE PÚBLICO COM CANDIDATO A GOVERNADOR - AUTORIZAÇÃO TÁCITA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - REJEITADA - SENTENÇA MANTIDA. - O direito à imagem integra os direitos da personalidade, gozando da proteção conferida pelo artigo 20, do CC/02 - O uso indevido da imagem resulta em danos morais desde que atinja a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, sendo presumido, ainda, nos casos em que há a sua exploração econômica ou comercial (súmula nº 403, do STJ)- A participação ativa em debate eleitoral, sabendo que teria ampla cobertura midiática e que seria gravado pela campanha do candidato, implica autorização tácita ao uso da imagem do participante.

Ausência de ato ilícito capaz de configurar o dever de indenizar - Recurso não provido.

Sentença mantida. (TJ-MG - AC: 10000220313571001 MG, Relator.: Mariangela Meyer, Data de Julgamento: 03/05/2022, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO À IMAGEM.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO DO DEMANDANTE.

PRELIMINAR.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA.

JUÍZA SENTENCIANTE QUE CONSIDERA SUFICIENTE O ACERVO PROBATÓRIO DOCUMENTAL ACOSTADO AOS AUTOS.

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 371 E 370, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PROVA TESTEMUNHAL, ADEMAIS, QUE SE MOSTRA INÓCUA AO DESLINDE DA QUAESTIO.

PREFACIAL REJEITADA.

MÉRITO.

ALEGADA PUBLICAÇÃO DE IMAGEM NÃO AUTORIZADA DO ACIONANTE EM REDE SOCIAL DA RÉ, PARA FINS PUBLICITÁRIOS E ECONÔMICOS.

ATO QUE ACARRETOU EMBARAÇOS À VIDA CONJUGAL DO AUTOR.

TESES RECHAÇADAS.

DEMANDANTE QUE POSOU PARA FOTOS TIRADAS PELA EQUIPE DA CASA DE EVENTOS, DURANTE UMA FESTA.

AUTORIZAÇÃO TÁCITA CONFIGURADA.

IMAGENS PUBLICADAS EM FAN PAGE DA DEMANDADA EM REDE SOCIAL.

PERMANÊNCIA DA POSTAGEM DURANTE MESES SEM QUALQUER IRRESIGNAÇÃO.

INSURGÊNCIA POSTERIOR CONTRA REPUBLICAÇÃO DA IMAGEM PARA DIVULGAR NOVA EDIÇÃO DO EVENTO.

CONDUTA CONTRADITÓRIA DO RECORRENTE QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.

RECORRIDA, ADEMAIS, QUE PRONTAMENTE RETIROU A POSTAGEM, A PEDIDO DA CÔNJUGE DO REQUERENTE.

EVIDENTE AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A DIVULGAÇÃO E A CRISE MARITAL SUPOSTAMENTE VIVENCIADA PELO DEMANDANTE.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 403 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRECEDENTES.

DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0304327-45.2017.8.24.0075, de Tubarão, rel.

Luiz Felipe Schuch, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 10-09-2020).

Posto isso, em razão da concordância tácita e do comportamento contraditório do autor, tenho que não houve a prática e ilícito pelos réus apta a ensejar a pretendida reparação por danos morais, razão pela qual a improcedência do pedido é medida de rigor.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, resolvendo meritoriamente o processo, na forma do art. 487, inc.

I, do CPC.

Condeno o autor ao pagamento das custas processuais remanescentes, bem como ao pagamento de verba honorária de sucumbência, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §2º do CPC, levando em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação dos serviços, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para os serviços.

Todavia, determino o sobrestamento da exigibilidade dos encargos de sucumbência, mercê da gratuidade da justiça deferida ao autor (id. 25684779), conforme o disposto no art. 98, §3º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado e nada havendo, arquive-se com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

Serra/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

MÁRIO DA SILVA NUNES NETO Juiz de Direito