TJES - 0016620-85.2020.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal Rua Doutor Annor da Silva, 191, Fórum Desembargador Annibal de Athayde Lima, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492762 PROCESSO Nº 0016620-85.2020.8.08.0035 REUS: NAYARA MOREIRA SANTOS e FRANCISCO INOCENCIO ROSARIO DA SILVA SENTENÇA O Representante do Ministério Público Estadual denunciou NAYARA MOREIRA SANTOS, já qualificada nos autos, como incursa nas sanções do art. 180 do CPB, e FRANCISCO INOCENCIO ROSARIO DA SILVA, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do CPB em razão dos fatos ocorridos em 09 de março de 2019, expostos na Denúncia de fls. 02/03-v.

Mencionada exordial baseou-se em Inquérito Policial nº. 148/19, iniciado por Portaria à fl. 05, dele, constando, BU nº. 38829390, 38821797 e 38989718 às fls. 06/12, nº. 39031691 às fls. 37/39, nº. 38811119 à fl. 44, Termo de declaração da acusada Nayara às fls. 13/14, Auto de Apreensão às fls. 20 e 98, Termo de declaração da vítima Raimundo às fls. 25/26, Auto de restituição e entrega à fl. 28, Termo de declaração da vítima Vilson à fl. 29, Auto de reconhecimento de pessoa de forma indireta às fls. 30, 36, 43, Termo de declaração da vítima Athos à fl. 34, Termo de declaração da vítima Paulo César às fls. 41/42, Termo de declaração do acusado Francisco à fl. 72, bem como o Relatório Final de I.P às fls. 101/106.

Recebimento da denúncia em 24 de novembro de 2020 à fl. 114, eis que preenchidos os requisitos legais, nos moldes do art. 41 do CPP.

Citado pessoalmente (fl. 129-v), o acusado Francisco apresentou resposta à fl. 136.

Citada pessoalmente (fl. 134), a acusada Nayara apresentou resposta às fls. 130/131.

Por não se tratar de qualquer caso de absolvição sumária (art. 367 do CPP), foi designada Audiência de Instrução e Julgamento à fl. 138.

Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 20 de junho de 2023 (fls. 270/271), oportunidade em que foram ouvidas 03 (três) testemunhas arroladas pela acusação e realizado os interrogatórios dos denunciados.

Encerrada a audiência, concedeu-se às partes prazo para a apresentação de memoriais, na forma do art. 403, §3º, do CPP.

Em memoriais de fls. 280/283-v, o Ministério Público pugnou pela procedência da ação penal, com a condenação dos acusados nos termos da denúncia.

A defesa requereu a absolvição do réu Francisco, com fundamento nos artigos 226, 156 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da insuficiência de provas.

Subsidiariamente, em caso de eventual condenação, pleiteou o afastamento das causas de aumento imputadas, bem como o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo.

Em relação à ré Nayara, a defesa também requereu sua absolvição, argumentando ausência de dolo específico e insuficiência probatória, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, na hipótese remota de condenação, solicitou o reconhecimento da modalidade culposa do delito, nos termos do artigo 180, §3º, do Código Penal, ou a aplicação do §5º do mesmo artigo.

Por fim, a defesa pugnou pelo indeferimento do pedido ministerial referente à reparação de danos, conforme fundamentado nas razões apresentadas (Id. 56285841). É, em síntese, o relatório.

PASSO A DECIDIR: 1.

DAS PRELIMINARES 1.1 DA ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOAS Irresignada, a Defesa alega que o reconhecimento do acusado Francisco pelas vítimas não observou as normas processuais previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, o que passo a apreciar como questão preliminar.

Tenho que melhor sorte não lhe socorre.

Explico: Desde logo, cumpre lembrar que eventuais vícios verificados na fase pré-processual não são hábeis a macular a ação penal subsequente, consoante reiterada jurisprudência pátria.

De qualquer modo, o reconhecimento tal como realizado, além de constituir mera irregularidade, não elide o valor probante das demais declarações no sentido do apontamento da autoria delitiva em desfavor do acusado, precipuamente quando tal apontamento é harmônico com o lastro probatório constante dos autos.

Conforme entendimento jurisprudencial adotado pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça, “O paradigma legal do art. 226, do Código de Processo Penal, serve apenas como recomendação para o julgador, sendo perfeitamente possível que o reconhecimento seja realizado de modo diverso do previsto no estatuto processual” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030200276589, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 09/11/2021).

Segundo o raciocínio do art. 571 do CPP, as nulidades devem ser arguidas na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, e, no caso, o ato impugnado fora praticado ainda na fase inquisitorial sendo questionado apenas em sede de alegações finais.

Incumbe à defesa o ônus de demonstrar a ocorrência de prejuízo concreto (art. 563 do CPP), o que também não se alegou, no caso.

Cumpre lembrar que a Carta Magna consagra o princípio da liberdade probatória (também chamado de princípio da não-taxatividade), significando dizer que toda prova que não for produzida de forma ilícita é admissível no processo.

Neste ínterim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem a validade tanto da prova típica (aquela cujo procedimento de produção é expressamente previsto na legislação processual penal) quanto da prova atípica (aquela produzida sem correspondente previsão legal).

Os reconhecimentos feitos de forma diversa daquela preconizada no art. 226 do CPP – como o reconhecimento informal e o reconhecimento fotográfico – são meios de prova atípicos e nada impede que sejam valorados pelo julgador quando da apreciação do conjunto probatório.

Em caso semelhante, eis o julgado: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO […] RECONHECIMENTO INFORMAL – VALIDADE […] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Se o magistrado sentenciante examinou toda a prova produzida e concluiu que o segundo apelante praticou o delito lhe imputado, não há falar-se em nulidade da sentença por falta de apreciação de tese defensiva absolutória. - As declarações seguras das vítimas, corroboradas pelo depoimento dos policiais, constituem provas suficientes à manutenção da condenação. - Considerando ter o nosso Código de Processo Penal adotado o sistema do livre convencimento motivado para a valoração da prova, não se pode desqualificar o reconhecimento informal do acusado feito pela vítima apenas por inobservância do procedimento previsto no art. 226 daquele estatuto, passando o reconhecimento a ser mero desdobramento da prova testemunhal. […] (TJMG – Apelação Criminal 1.0024.17.090656-4/001, Relator(a): Des.(a) Adilson Lamounier, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/07/2019, publicação da súmula em 05/08/2019).

Sendo assim, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA e adentro ao EXAME DE MÉRITO. 2.

DO MÉRITO A acusada Nayara é imputada a prática do crime de RECEPTAÇÃO, previsto no art. 180, “caput”, do Código Penal, enquanto ao acusado Francisco imputa-se a prática do crime de ROUBO MAJORADO COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, previsto no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do Código Penal Pátrio.

RECEPTAÇÃO O art. 180, caput, do CPB assim preceitua: Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

A receptação é um crime autônomo, que tem como pressuposto um crime anterior.

A atividade do receptador advém quando esgotado o processo executivo do crime, ou seja, quando a causa determinante do crime base já se mostra inerte.

Indispensável que o agente esteja ciente de que a coisa tenha origem criminosa.

Deverá ter certeza de tal proveniência.

Não basta, pois, o dolo eventual.

Tal ciência deverá estar presente no momento da aquisição, do recebimento, do transporte, da condução ou da ocultação da coisa.

No caso ora em análise, a materialidade do crime encontra-se consubstanciada através do Inquérito Policial nº. 148/19, iniciado por Portaria à fl. 05, dele, constando, BU nº. 38829390, 38821797 e 38989718 às fls. 06/12, nº. 39031691 às fls. 37/39, nº. 38811119 à fl. 44, Termo de declaração da acusada Nayara às fls. 13/14, Auto de Apreensão às fls. 20 e 98, Termo de declaração da vítima Raimundo às fls. 25/26, Auto de restituição e entrega à fl. 28, Termo de declaração da vítima Vilson à fl. 29, Auto de reconhecimento de pessoa de forma indireta às fls. 30, 36, 43, Termo de declaração da vítima Athos à fl. 34, Termo de declaração da vítima Paulo César às fls. 41/42, Termo de declaração do acusado Francisco à fl. 72, bem como o Relatório Final de I.P às fls. 101/106.

Relativamente à autoria delituosa, a ré NAYARA MOREIRA SANTOS exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio quanto às circunstâncias do fato, limitando-se a informar que ganhou o aparelho celular do acusado Francisco, alegando desconhecer a procedência do objeto.

Ressaltou, contudo, que o referido aparelho lhe foi entregue sem carregador e sem caixa, apenas o dispositivo em si.

Ao ser confrontada com fotografia tirada na delegacia, declarou reconhecer-se na imagem.

Da mesma forma, reconheceu o aparelho celular em questão por meio de fotografia, confirmando que estava em sua posse e em uso no momento da apreensão.

Por fim, afirmou que chegou a publicar fotos de seu ex-companheiro utilizando o referido aparelho.

Pois bem.

A análise do dolo no crime de receptação deve ser realizada com base nas particularidades do caso concreto, uma vez que o dolo, sendo um elemento subjetivo da conduta humana, nem sempre pode ser demonstrado de forma direta.

Assim, sua existência deve ser inferida a partir dos diversos elementos probatórios constantes dos autos, com especial atenção às provas indiciárias e circunstanciais.

No presente caso, embora o ônus da prova esteja disciplinado pelo art. 156 do Código de Processo Penal, observa-se que a versão apresentada pela ré, no sentido de que teria recebido o celular como presente, não se sustenta, uma vez que ela não apresentou qualquer elemento probatório nos autos que comprovasse tal alegação.

Ademais, em seu interrogatório, a própria ré declarou ter recebido o aparelho sem caixa e sem carregador, características que, por si só, reforçam os indícios de que o bem possa ser produto de crime.

Ainda que tenha comparecido aos atos processuais, não conseguiu demonstrar, de forma minimamente consistente, a licitude da posse do objeto.

Ademais, é pacífico o entendimento de que a apreensão do bem receptado em poder do agente faz recair sobre ele a presunção de que tinha conhecimento da origem ilícita do objeto.

Nesse sentido: “Em sede de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca.

A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza, por isso mesmo, a condenação” (TACRIM-SP - Rel.

Passos de Freitas - RJD, 6/133 e 18/66).

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a exigência de o réu demonstrar a licitude da aquisição do bem ou seu desconhecimento sobre sua origem ilícita não configura inversão do ônus da prova, mas decorre diretamente da regra prevista no art. 156 do CPP.

Tal entendimento também é reiteradamente adotado pelo Tribunal de Justiça deste Estado, conforme se observa das seguintes ementas: APELAÇÃO CRIMINAL. […] RECEPTAÇÃO. […] 2.

No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do agente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170088550, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022). […] 4.

Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 060160001701, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

RECEPTAÇÃO.

DOLO. ÔNUS DA PROVA.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Tratando-se de crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do [acusado], caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova (AgRg no REsp n. 1.529.699/SP, Quinta Turma, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, DJe de 28/6/2018). 2.

Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 036160010694, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022).

No caso em questão, a prova irrefutável da posse de um bem de origem ilícita pela acusada, as circunstâncias da apreensão, desprovida de qualquer suporte probatório, formam um conjunto de elementos consistentes que evidenciam seu conhecimento sobre a origem ilícita do objeto apreendido.

Do exposto, não acolho o pedido de absolvição.

ROUBO MAJORADO COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO O art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal Pátrio, assim dispõe: Caput – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (…) § 2º – A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; (…) § 2º-A – A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo.

Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente na diminuição do patrimônio da vítima); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (“subtrair” implica ação); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); plurissubjetivo (em regra, vários atos integram a conduta); e admite tentativa.

Em se tratando de delito de natureza complexa, nele encontram-se acopladas diversas figuras típicas (furto, ameaça, e constrangimento ilegal), perfazendo uma verdadeira “unidade jurídica”.

Como característica específica do tipo penal em tela está a violência física, consistente no constrangimento físico imposto às vítimas, retirando-lhes os meios de defesa, para fins de subtração do bem.

Integra, ainda, o delito de roubo a grave ameaça manifestada por qualquer atitude ou gesto que tenha surtido o efeito desejado.

Materialidade comprovada por meio do Inquérito Policial nº. 148/19, iniciado por Portaria à fl. 05, dele, constando, BU nº. 38829390, 38821797 e 38989718 às fls. 06/12, nº. 39031691 às fls. 37/39, nº. 38811119 à fl. 44, Termo de declaração da acusada Nayara às fls. 13/14, Auto de Apreensão às fls. 20 e 98, Termo de declaração da vítima Raimundo às fls. 25/26, Auto de restituição e entrega à fl. 28, Termo de declaração da vítima Vilson à fl. 29, Auto de reconhecimento de pessoa de forma indireta às fls. 30, 36, 43, Termo de declaração da vítima Athos à fl. 34, Termo de declaração da vítima Paulo César às fls. 41/42, Termo de declaração do acusado Francisco à fl. 72, bem como o Relatório Final de I.P às fls. 101/106.

Relativamente à autoria delituosa, o acusado FRANCISCO INOCENCIO ROSARIO DA SILVA, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime, quando assim se manifestou: “[...] Que nega a versão narrada pela magistrada; que comprou o referido celular na feira de aribiri; que nega participação no roubo do veículo; que nega participação no roubo ao bar; que não possui comprovante fiscal da compra do aparelho celular; que não responde somente a esse processo; que afirma ter pago cento e cinquenta reais pelo aparelho celular; que afirma ter prestado depoimento a esse processo; que afirma que todos os processos que responde são em virtude de roubo de carros [...]”.

Inobstante tenha o réu, no exercício da autodefesa negado a prática delituosa, as vítimas, quando ouvidas em juízo, relataram como se deram os acontecimentos, o que faz cair por terra a versão por Francisco apresentada.

Senão vejamos: PAULO CESAR DE OLIVEIRA “[...] Que estacionava o carro, quando o acusado se aproximou pelo lado do passageiro apontando uma arma para a dentro do veículo; que o acusado queria ainda que o declarante levasse-o até determinado lugar, mas o declarante se negou; que o acusado então levou o carro com todos os pertences pessoais do casal em seu interior; que o declarante recebeu a notícia de que a polícia teria localizado seu carro no dia seguinte; que afirma ter visto através de imagens seu próprio carro sendo utilizado para prática de outros crimes pelos bandidos; que o declarante e sua esposa ficaram abalados após sofrerem esse roubo [...]” DARLY “[...] Que é o dono do bar roubado; que um cliente teria pedido um refrigerante, o declarante foi buscar e quando retornou se deparou com todos os clientes deitados atrás do balcão; que em ato contínuo se fechou a porta da casa onde mora, situada nos fundos do bar e se rendeu; que os acusados levaram todos os pertences pessoais dos clientes além da caixa registradora o bar; que não viu nenhuma mulher envolvida na situação, nem como vítima nem como autora [...]” ATHOS CLAY DE FARIA WANZELLER “[...] Que chegou ao bar para buscar o sogro que tomava uma cerveja, ao chegar esperou que o mesmo terminasse aquela que já bebia; que momentos depois um dos criminosos entrou no bar e pediu um refrigerante, logo atrás o outro se aproximou armado anunciando o roubo; que o foram subtraídos os pertences pessoais dos clientes, a caixa registradora e dinheiro do dono do bar; que não teve dúvidas ao fazer o reconhecimento dos acusados; que o ficou muito nervoso e temeu pela segurança de seu sogro durante o roubo; que não viu nenhuma mulher envolvida na ação [...]” Estas são as principais provas dos autos. • DA AUTORIA DELITUOSA Convém registrar, de início, que, nos crimes contra o patrimônio — comumente praticados na clandestinidade —, as palavras da vítima assumem especial relevância, servindo, portanto, de base para amparar o decreto condenatório.

No caso em apreço, as declarações da vítima, corroboradas pelos demais elementos constantes dos autos, são plenamente aptas a fundamentar a autoria do delito de roubo.

Colaciono, a propósito, o entendimento consolidado na jurisprudência: EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO QUALIFICADO. […] PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. […] Na esteira do entendimento jurisprudencial, a palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais, principalmente quando amparada em outros elementos probatórios existentes, conforme ocorre nos autos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 032210003771, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022).

No contexto dos autos, as testemunhas relataram que o crime ocorreu no interior de um bar, onde um dos autores, inicialmente, solicitou um refrigerante, criando um ambiente de aparente normalidade.

Em seguida, o segundo indivíduo, portando arma de fogo, anunciou o assalto, rendendo os clientes e determinando que todos se deitassem atrás do balcão.

O proprietário, ao perceber a situação, refugiou-se na parte residencial localizada nos fundos do estabelecimento.

Durante a ação criminosa, foram subtraídos pertences pessoais dos clientes, valores do caixa registrador e dinheiro pertencente ao bar.

Quanto aos elementos caracterizadores do crime de roubo — violência e grave ameaça —, vale trazer os ensinamentos doutrinários pertinentes.

Segundo Rogério Sanches Cunha: “A grave ameaça consiste na intimidação, isto é, coação psicológica, na promessa, direta ou indireta, implícita ou explícita, de castigo ou de malefício.

A sua análise foge da esfera física para atuar no plano da atividade mental. (...) Grave ameaça, na lição de BENTO DE FARIA, "é toda coerção de ordem subjetiva que se exerce sobre alguém para passividade diante da subtração de que é vítima; é a pressão moral realizada pelo medo ou pelo terror sobre o ânimo da vítima” (op.cit,v.4, p.56)." (CUNHA, Rogério Sanches, Direito Penal, Parte Especial, 3ª ed., Ed.

RT, p. 142).

Complementa Guilherme de Souza Nucci: “O termo violência, quando mencionado nos tipos penais, como regra, é traduzido como toda forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana.

Lembremos, no entanto, que violência, na essência, é qualquer modo de constrangimento ou força, que pode ser física ou moral.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 16ª Edição, Editora Forense, São Paulo: 2015, p. 929).

Diante disso, é possível constatar que o acusado busca se esquivar da responsabilidade que lhe é inerente, apresentando uma versão claramente fantasiosa acerca da dinâmica dos fatos.

A versão apresentada por Francisco não encontra qualquer respaldo nos autos.

Não foi arrolada a suposta pessoa de quem teria adquirido o aparelho telefônico, tampouco foi produzida qualquer prova mínima que corroborasse sua narrativa.

Nem ele nem sua Defesa lograram demonstrar verossimilhança em suas alegações.

A respeito da autodefesa, leciona o Professor Eugênio Pacelli de Oliveira: “(...) se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes nos autos” (In, Curso de Processo Penal – Belo Horizonte: Del Rey – 2002 – p. 302).

Ademais, as testemunhas demonstraram segurança ao reconhecer o acusado e descrever, com riqueza de detalhes, toda a dinâmica do crime.

Assim, o conjunto probatório mostra-se coeso e harmônico, evidenciando, de forma incontestável, a responsabilidade penal do acusado pelo crime descrito na denúncia. • DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO Relativamente à causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, §2º-A, do art. 157 do Código Penal (emprego de arma de fogo no crime de roubo), entendo que a apreensão da arma utilizada não é essencial para a configuração da majorante.

Isso porque sua comprovação pode se dar por meio de prova documental ou testemunhal idônea.

Dessa forma, para o reconhecimento dessa causa de aumento, não é necessário que a arma seja apreendida ou submetida a perícia para atestar sua potencialidade lesiva.

No caso em análise, as imagens de videomonitoramento anexadas à fl. 98 registram não apenas a consumação do crime, mas também o uso da arma de fogo, o que corrobora sua efetiva utilização.

Ressalto que a prova pericial deve ser exigida apenas em crimes que demandam uma análise técnica para comprovar elementos essenciais do tipo penal, como ocorre no tráfico de drogas, em que se faz necessária a verificação pericial para atestar a natureza da substância apreendida.

Por outro lado, no delito de roubo, a constatação do uso da arma de fogo pode ser feita pela observação direta, ou seja, pelo relato das testemunhas e demais provas visuais disponíveis.

Data vênia, exigir a realização de perícia em casos como o dos autos tornaria ineficaz a previsão do aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, uma vez que, na grande maioria dos casos, a arma não é apreendida nem periciada, muitas vezes devido à conduta do próprio agente, que oculta ou se desfaz do artefato.

Nesse sentido, eis o posicionamento do nosso Egrégio TJES: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO POR CONCURSO E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. […] AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

IMPOSSIBILIDADE. […] 7.

Na ausência de apreensão e perícia de arma de fogo empregada em roubo, a palavra da vítima supre o requisito para configuração da causa de aumento do artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal, por seu valor probante especial nos crimes contra o patrimônio.

Precedentes. […] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190154534, Relator: WILLIAN SILVA – Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/02/2023).

Deste modo, sou por reconhecer a causa especial de aumento de pena elencada no §2º-A, inciso I, do art. 157 do CPB. • DO CONCURSO DE AGENTES O conjunto probatório é farto e robusto, evidenciando que o réu cometeu o delito em concurso de pessoas, circunstância majorante prevista no inciso II, §2º, do art. 157 do Código Penal, conforme se extrai dos depoimentos transcritos e das imagens de videomonitoramento anexadas à fl. 98.

Pela dinâmica das imagens de videomonitoramento, é possível observar que o acusado e o comparsa já estavam previamente em acordo para a prática do crime, configurando um ajuste prévio entre eles.

Essa cooperação mútua, evidenciada pelas imagens, é suficiente para caracterizar o concurso de pessoas.

Da própria descrição dos fatos, percebe-se nitidamente a atuação coordenada dos agentes na consecução do fim comum, e isso é o quanto basta para a caracterização do concurso de pessoas.

Além disso, a mencionada majorante se configura sem a necessidade de um ajuste prévio formal entre as partes, bastando que haja a adesão à prática delituosa, mesmo que apenas no momento da ação.

Nesse sentido é a lição da doutrina: “Co-autoria é a própria autoria. É desnecessário um acordo prévio, como exigia a antiga doutrina, bastando a consciência de cooperar na ação comum. É a atuação consciente de estar contribuindo na realização comum de uma infração penal” (Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal - Parte Geral, Ed.

Saraiva, p. 382/384). “Sempre mais perigosa a conduta daquele que age sob a proteção ou com o auxílio de outra pessoa.

Assim, o autor de roubo, atuando com um ou mais comparsas, deve responder mais gravemente pelo que fez.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 16ª Edição, Ed.

Forense, São Paulo: 2015, p. 945).

E, também, é a jurisprudência: “Para a caracterização da co-autoria no concurso de pessoas é necessário somente a colaboração do agente para o deslinde da prática delituosa, inexigindo-se que todos os partícipes tenham consumado atos típicos da execução” (RT, 751/695).

Dessa forma, definida a atuação dos agentes como coautores, uma vez que o conjunto probatório evidencia que eles agiram em comunhão de esforços e unidade de desígnios, reconheço a causa especial de aumento de pena do concurso de pessoas, imputado ao réu.

Não se trata de condenação por presunção.

O delito imputado ao denunciado é grave, não só na razão direta da extensão dos danos materiais, morais e psicológicos, como pela audácia e maquinação intelectual criminosa empregada na sua materialização.

Isto posto, dos elementos de convicção obtidos, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, e CONDENO o acusado FRANCISCO INOCENCIO ROSARIO DA SILVA, devidamente qualificado, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal Pátrio e NAYARA MOREIRA SANTOS, já qualificada, pela prática do crime previsto no art. 180, caput, do mesmo codex.

Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal), corroborado pelas disposições previstas no art. 59 do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais.

FRANCISCO INOCENCIO ROSARIO DA SILVA Art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do CPB.

No que tange à culpabilidade, percebe-se que a conduta praticada pelo denunciado se mostrou com grau elevado de reprovação, tendo em vista que praticou o delito em análise em concurso de agentes, pois, “existindo duas causas de aumento de pena, pode uma delas ser utilizada na primeira fase da dosimetria e a segunda na terceira fase, não havendo que se falar em bis in idem” (STJ, HC 199.776/MS); quanto aos seus antecedentes, o acusado é reincidente (guia nº. 00115685020168080035).

Todavia, para que não ocorra bis in idem, hei de considerar referida circunstância na segunda fase da dosimetria; sem elementos suficientes para valorar a conduta social do denunciado; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente; os motivos do crime não foram revelados; as circunstâncias são normais ao tipo; as consequências do crime são graves, tendo em vista o considerável valor dos bens subtraídos; o comportamento da vítima não facilitou, nem dificultou a ação do agente; sem informações nos autos a respeito de sua situação econômica.

Ante a análise acima procedida, reputo de modo negativo a culpabilidade e consequências, do seguinte modo: “Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.” (STJ – AgRg no HC 736175/SC, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 31/05/2022)”.

Com isso, fixo as penas, em base, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistem circunstâncias atenuantes.

Considerando a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CPB), agravo as penas em 1/6 (um sexto), fixando-as em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Sem causas de diminuição de penas.

Tendo em vista que o delito se deu mediante o EMPREGO DE ARMA DE FOGO, conheço a causa especial de aumento de pena prevista no §2º-A, inciso I, e, assim, sou por majorar as penas em 2/3 (dois terços), fixando-as definitivamente em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 21 (vinte e um) dias-multa, no valor estipulado.

Não há o que se falar no instituto da Detração Penal.

O acusado deverá iniciar o seu cumprimento em regime FECHADO, a teor do que determina o art. 33, §2°, alínea “a”, do CPB.

Diante da reincidência, do montante da pena definitiva fixada, bem como da grave ameaça empregada pelo denunciado, incabível a substituição prevista no art. 44 do CPB, com redação dada pela Lei 9.714/98, bem como a aplicação de “sursis”.

Concedo ao acusado o direito de recorrer em liberdade eis que permaneceu solto durante toda a instrução processual.

NAYARA MOREIRA SANTOS Art. 180, “caput”, do CPB.

Culpabilidade evidenciada, sendo a conduta da acusada tida como reprovável, mas não foge à normalidade penal; quanto aos seus antecedentes, a acusada é reincidente (guia nº. 00246371320168080048).

Todavia, para que não ocorra bis in idem, hei de considerar referida circunstância na segunda fase da dosimetria; sem notícias da conduta social da acusada; inexistem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, eis que tal circunstância se refere ao caráter do acusada, como pessoa humana e o juiz, sozinho, não tem o condão de valorar; motivos do crime não revelados; as circunstâncias são normais ao tipo; as consequências extrapenais estão dentro do tipo penal; o comportamento da vítima não dificultou, nem facilitou a ação da ré; insta frisar que a situação econômica da acusada não está comprovada nos autos do processo.

Atenta às circunstâncias analisadas, fixo as penas, em base, em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistem circunstâncias atenuantes.

Considerando a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CPB), agravo as penas em 1/6 (um sexto), fixando-as em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Inexistem causas de diminuição e de aumento de penas, motivo pelo qual, torno em definitivas as penas até aqui apuradas.

Não há o que se falar no instituto da Detração Penal.

O regime inicial de cumprimento de pena da acusada será o SEMIABERTO, a teor do que determina o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal Brasileiro, e entendimento sumular nº. 269 do STJ, por se tratar de acusada reincidente.

Outro não é o entendimento adotado pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça.

In verbis: APELAÇÃO CRIMINAL ART. 155, §4º, I E IV, C/C ART. 14, II, TODOS DO CP – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL VIABILIDADE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA ALTERAÇÃO DE REGIME POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. […] 2 – Deve ser estabelecido o regime semiaberto, uma vez que a pena definitiva restou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, sendo o acusado reincidente, mostra-se razoável a imposição do regime subsequente mais gravoso, e não o fechado.

Precedentes do STJ. 3 – Recurso conhecido e provido, para fixar a pena-base do recorrente no mínimo legal e estabelecer o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. (TJES, Classe: Apelação, 047180059678, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/07/2019, Data da Publicação no Diário: 16/07/2019) (negritei).

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, eis que a reprimenda imposta não comporta tal benefício, nos termos do art. 44 do CPB, com redação dada pela Lei 9.714/98, bem como a aplicação de “sursis”.

Concedo à ré o direito de recorrer em liberdade. • DA REPARAÇÃO DO DANO A Lei nº 11.719/2008 introduziu no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, a obrigatoriedade de o Juiz, ao proferir a sentença penal condenatória, fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

A nova previsão legal tem por objetivo evitar que a vítima tenha que pleitear no juízo cível a reparação dos danos causados pelo ilícito penal.

Entretanto, para que seja estabelecido o valor da indenização, é necessário que haja, ainda no curso da instrução processual, o pedido correspondente, submetido ao contraditório e à ampla defesa.

A este respeito, eis o entendimento adotado pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça.

A saber: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO ACÓRDÃO.

OMISSÃO.

INOCORRÊNCIA.

MATÉRIAS SUSCITADAS DEVIDAMENTE ANALISADAS NO ACÓRDÃO – EMBARGOS DESPROVIDOS. 2.

Nos termos da Lei nº 11.719/08, é possível a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, na própria sentença.

A nova previsão legal tem por objetivo evitar que a vítima tenha que pleitear no juízo cível a reparação dos danos causados pelo ilícito penal.

Entretanto, para que seja estabelecido o valor da indenização, é necessário que haja, ainda no curso da instrução processual, o pedido correspondente, submetido ao contraditório e à ampla defesa.

No caso em tela, verifica-se que houve pedido expresso do Ministério Público na exordial acusatória, bem como nas alegações finais, no sentido de se aplicar o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal.

Entretanto, embora se verifique a presença de pedido expresso de reparação dos danos morais supostamente causados pela infração, a questão não fora satisfatoriamente debatida no curso da instrução processual.

Inexistem nos autos os requisitos legais para a verificação do suposto dano e de sua extensão, eis que não consta debate relativo aos efetivos prejuízos emocionais e psicológicos sofridos pela vítima, não sendo suficiente o simples temor sofrido pela mesma. […] 4.

EMBARGOS IMPROVIDOS (TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 024200105385, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Portanto, evidenciado que não fora produzida prova no intuito de comprovar a necessidade de imposição de indenização civil para reparação de danos, além de que a sua incidência implicaria na afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa e que a sociedade, por se tratar de ente coletivo, não pode figurar como beneficiária da indenização, mostra-se inviável a sua fixação. • DAS CUSTAS E OUTRAS DETERMINAÇÕES Os acusados pagarão as custas processuais, com fulcro no art. 804 do Código de Processo Penal.

A pena de multa deverá ser paga na forma do art. 50 do Código Penal e do Ato Normativo Conjunto nº 27/2020.

Intimem-se as vítimas, a teor que determina o art. 201, §2º, do CPP.

Caso os acusados e vítimas não sejam localizados para serem intimados pessoalmente, proceda-se por edital.

A cada cumprimento, certifique-se.

PUBLIQUE-SE, REGISTRE-SE e INTIMEM-SE (Ministério Público, acusados e Defesa).

Após o trânsito em julgado, anote-se o resultado da ação à margem do registro concernente e oficie-se aos órgãos competentes do Estado para os fins devidos.

Expeça-se Guia de Execução.

Da expedição da Guia, intime-se o Parquet.

Após, arquivem-se, com o cumprimento das formalidades legais.

Vila Velha/ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito