TJES - 5006907-33.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5006907-33.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MARINETE MENDONÇA LEITE AGRAVADO: BANCO BRASILEIRO DE CRÉDITO S/A Advogados do(a) AGRAVANTE: ANDREA PAIM - PR39416, THAYS CRISTINY VASCONCELOS CAMPELLO - ES40543 Advogados do(a) AGRAVADO: ANDRE LUIS FEDELI - SP193114, MIGUEL BOULOS - SP105667, TAINARA DELAFINA NOGAROTO MANTOVANI - SP319389, THIAGO TAGLIAFERRO LOPES - SP208972 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Marinete Mendonça Leite contra a decisão proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Serra, que, em ação de busca e apreensão de veículo ajuizada pelo Banco Brasileiro de Crédito S/A, deferiu a medida liminar pleiteada.

Sustenta que: (1) faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, pois não tem condições financeiras de arcar com as despesas do processo sem comprometer o seu sustento e da sua família; (2) o contrato de financiamento de veículo firmado com o agravado prevê a cobrança abusiva de juros com capitalização diária, circunstância que descaracteriza a mora alegada na inicial; (3) o veículo objeto do contrato é indispensável para a realização das suas atividades diárias, especialmente para os deslocamentos do seu filho, que é portador de transtorno do espectro autista; e (4) a manutenção da decisão agravada lhe causará grave prejuízo.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. É o relatório.

Decido.

Para a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa física, basta a simples afirmação da parte de sua pobreza, até prova em contrário.1 Todavia, havendo dúvida da veracidade das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência judiciária.2 Isso porque o benefício da gratuidade não é amplo e absoluto.

Não é injurídico condicionar o Juiz a concessão da gratuidade à comprovação da hipossuficiência jurídica alegada, se a atividade exercida pelo litigante faz, em princípio, presumir não se tratar de pessoa pobre.3 No entanto, na dicção de Nelson Nery Jr., a prova em contrário, que derruba a presunção juris tantum de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família.4 À vista de tais considerações, o magistrado deve expor as razões pelas quais indefere o pedido de assistência judiciária, valendo-se de critérios objetivos para fundamentar o seu entendimento.

Na verificação das informações conditas nos autos, colhe-se que a agravante comprovou não ter vínculo empregatício atualmente, bem como que não aufere renda incompatível com a hipossuficiência declarada nas razões recursais.

Releva destacar que o deferimento da assistência judiciária não pressupõe estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, ou seja, ausência da possibilidade financeira de litigar em Juízo, sem comprometer o sustento próprio ou da família.

Já assentou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que o indeferimento da assistência judiciária gratuita deve ocorrer somente quando houver nos autos prova inequívoca capaz de elidir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, o que não se verifica neste caso.

Noutra parte, a possibilidade de que da decisão resulte risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso são requisitos que justificam a suspensão da eficácia da decisão recorrida (CPC, art. 995, parágrafo único).

Em exame de cognição sumária que comporta a espécie, não se vislumbra a presença de elementos suficientes para tomar como relevantes os fundamentos do recurso no que tange à suspensão da eficácia da decisão que deferiu a tutela urgência de busca e apreensão do veículo.

No julgamento do REsp. nº 1.951.662/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, tema nº 1.132, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”.

Eis a ementa do julgado a que me reporto: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

AFETAÇÃO AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.

TEMA N. 1.132.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COM GARANTIA.

COMPROVAÇÃO DA MORA.

NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL COM AVISO DE RECEBIMENTO.

PROVA DE REMESSA AO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO.

COMPROVANTE DE ENTREGA.

EFETIVO RECEBIMENTO.

DESNECESSIDADE. 1.

Para fins do art. 1.036 e seguintes do CPC, fixa-se a seguinte tese: Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros. 2.

Caso concreto: Evidenciado, no caso concreto, que a notificação extrajudicial foi enviada ao devedor no endereço constante do contrato, é caso de provimento do apelo para determinar a devolução dos autos à origem a fim de que se processe a ação de busca e apreensão. 3.

Recurso especial provido”. (REsp n. 1.951.662/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe de 20/10/2023) Tal entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, conforme se verifica pelos seguintes precedentes deste Egrégio TJES: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO COM PEDIDO LIMINAR – CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR CORREIO – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO COM A OBSERVAÇÃO “NÃO PROCURADO” – APLICAÇÃO DO TEMA REPETITIVO 1132/STJ – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL – APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA – SENTENÇA ANULADA. 1.

Em março de 2023, apreciando o apelo, esta colenda Primeira Câmara Cível decidiu que “1.

A notificação extrajudicial do devedor é requisito indispensável para o processamento da ação de busca e apreensão; 2.

A constituição em mora se dá com a efetiva entrega da carta registrada com aviso de recebimento no endereço do devedor constante do contrato, o que não ocorreu nos autos haja vista que o AR retornou com a informação ‘não procurado’”; 2.

Contudo, posteriormente, em agosto de 2023, o colendo STJ fixou tese em sentido contrário, ao julgar o Tema Repetitivo 1.132: “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros” (STJ, REsp n. 1.951.888/RS, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe 20/10/2023); 3.

Assim, à luz do novo entendimento do colendo STJ, o recurso de apelação deve ser provido, pois foi devidamente comprovada a constituição em mora da parte devedora, já que a notificação extrajudicial foi enviada, por carta com aviso de recebimento, ao endereço constante no contrato. […]”. (TJES – AP nº 5004149-57.2021.8.08.0021, Relator Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, publicado em 25/01/2024) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

BUSCA E APREENSÃO.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

COMPROVAÇÃO DA MORA.

TEMA 1132.

MERO ENVIO PARA O ENDEREÇO PREVISTO EM CONTRATO.

DISPENSA DE RECEBIMENTO.

AUSENTE.

MORA COMPROVADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça conferiu nova interpretação à comprovação da mora nos processos regidos pelo Decreto-Lei 911/68, ao firmar que “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.” Tema 1132. 2.

Demonstrado o envio de AR ao endereço fornecido em contrato, constando 03 tentativas de localização do destinatário, sem êxito, sendo devolvido o AR sem cumprimento sob o motivo “ausente”, resta comprovada a mora, devendo-se prosseguir com o iter da ação de busca e apreensão. 3.

Recurso conhecido e provido”. (TJES – AI 5008053-17.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, publicado em 27/11/2023) “APELAÇÃO CÍVEL.

COMPROVAÇÃO DA MORA IMPRESCINDÍVEL À BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.

SÚMULA 72 DO STJ.

PARA COMPROVAÇÃO DA MORA É SUFICIENTE ENVIO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO.

DISPENSA DA PROVA DO RECEBIMENTO PELO DESTINATÁRIO OU POR TERCEIROS.

TEMA 1.132 DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. […] 2.

Tema 1.132 STJ: Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros. 3.

Se a parte descumpre sua obrigação de indicar o endereço correto no ato da contratação ou de mantê-lo atualizado durante a vigência do negócio jurídico, não pode contraditoriamente se furtar das consequências dessa negligência. 4.

Recurso conhecido e provido”. (TJES – AP nº 5020473-79.2022.8.08.0024, Relator Desembargador Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, publicado em 05/10/2023) “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO COM AMPARO NO DL 911/69 – CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA – ENVIO DA NOTIFICAÇÃO PARA O ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – VALIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. […] 2 - O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do tema repetitivo nº 1132, pacificou a controvérsia ao decidir que “para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer seja por terceiros" (REsp 1.951.662/RS, Relator para acórdão Min.

JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/8/2023). 3 – Não obstante o retorno do aviso de recebimento com a informação “desconhecido”, reputa-se constituída em mora a agravada em razão da expedição da notificação para o endereço informado no momento da celebração do contrato, sendo de rigor o prosseguimento da ação de busca e apreensão. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES – AI nº 5009819-08.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Fábio Brasil Nery, Quarta Câmara Cível, publicado em 06/11/2023) Os documentos anexados autos autos comprovam que a agravante foi constituída em mora por meio do envio de notificação extrajudicial com aviso de recebimento para o endereço indicado no contrato (id. nº 63999968 do processo de origem).

Destarte, comprovado o inadimplemento da agravante e a sua constituição em mora, deve ser mantida a decisão que deferiu a medida liminar de busca e apreensão.

Averbe-se, noutra parte, que a alegada cobrança abusiva de juros com capitalização diária não foi objeto da decisão agravada, de maneira que a sua apreciação diretamente por este Egrégio Tribunal de Justiça configuraria supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Deste juízo cito os seguintes precedentes: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PREJUDICADO.

DECISÃO DEFERE BUSCA E APREENSÃO.

PLEITO REFERENTE À ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL.

MATÉRIA NÃO CONHECIDA.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

NOTIFICAÇÃO ENVIADA PARA ENDEREÇO DO CONTRATO.

PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA LIMINAR.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

I.

Resta prejudicado o agravo interno manejado contra a decisão liminar, que indefere o pedido de efeito suspensivo, quando o recurso de agravo de instrumento está apto ao julgamento de mérito.

II.

Não pode esta Corte de Justiça apreciar pleito referente à abusividade da cláusula contratual, qual seja, a capitalização diária de juros, uma vez que este ainda não foi analisado pelo juízo de origem, sob pena supressão de instância.

III.

O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovado a mora ou o inadimplemento, solicitar a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida de forma liminar, de acordo com o artigo 3º do Decreto Lei 911/69.

IV.

No caso em exame, verifica-se que os pressupostos para a concessão da medida liminar de busca e apreensão foram constatados pelo Juiz de origem, devendo portanto ser mantida a decisão nos termos em que foi proferida. […]”. (TJGO – AI nº 5057912-34.2024.8.09.0087, Relatora Desembargadora alice Teles de Oliveira, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/04/2024) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR.

PRESSUPOSTOS LEGAIS COMPROVADOS.

APONTADA DESCONSTITUIÇÃO DA MORA POR SUPOSTA COBRANÇA DE ENCARGO ABUSIVO.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Comprovados os pressupostos legais impostos pelo Decreto-lei n. 911/69, com a constituição em mora da devedora, por meio do encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço fornecido por ela quando da celebração do contrato, impõe-se o deferimento da liminar de busca e apreensão do bem garantido por alienação fiduciária. 2.

Não foi objeto da decisão agravada a alegada desconstituição da mora em razão da incidência de suposto encargo abusivo, o que impede o conhecimento por este Juízo ad quem, sob pena de indevida supressão de instância. 3.

Recurso conhecido e desprovido”. (TJES – AI nº 5006706-12.2023.8.08.0000, Relator Des.

Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca, 2ª Câmara Cível, publicado em 29/01/2024) “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – ABUSIVIDADE DE TAXA DE JUROS E DE TARIFAS BANCÁRIAS – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

O artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69 não exige que a assinatura constante do aviso de recebimento da notificação extrajudicial seja a do próprio destinatário, sequer impõe que este esteja presente no imóvel, para a caracterização da mora. 2.

A mera alegação de que a assinatura aposta no aviso de recebimento é fraudulenta, pois emanada de empregado dos Correios, não possui lastro probatório, portanto, não é apta a descaracterizar a mora nesta oportunidade. 3.

As questões relacionadas à abusividade da taxa de juros, da cobrança de comissão de permanência, da capitalização diária de juros remuneratórios, da contratação de seguro mediante venda casada, da onerosidade da tarifa de cadastro, bem como à repetição de indébito não foram objeto da decisão agravada, o que impede o conhecimento por este egrégio Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 4.

Recurso conhecido e improvido”. (TJES – AI nº 5010751-93.2022.8.08.0000, Relator Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, publicado em 10/04/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIA EM PROL DO AGRAVANTE.

Decisão agravada que deferiu a tutela de urgência e determinou a apreensão de veículo.

Taxa de juros excessiva e cobrança abusiva de tarifas de cadastro, registro, avaliação do bem e venda casada de seguro.

Temas não conhecidos e que devem ser apreciados pelo juízo de 1º grau, sob pena de supressão de instância.

Ausência de constituição em mora e falta de condições de ação.

Matérias afastadas.

Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão desprovido”. (TJPR – AI nº 0001896-91.2022.8.16.0000; Relator Des.

Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski, 8ª Câmara Cível, publicado em 07/06/2022) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

BUSCA E APREENSÃO.

Deferimento da liminar reipersecutória.

Insurgência do réu.

Inépcia da inicial.

Ausência de atos constitutivos e via original da procuração.

Inexistência de dúvidas quanto à regularidade de representação processual do agravado ou autenticidade da procuração constante dos autos digitais.

Preliminar afastada.

Constituição em mora.

Notificação extrajudicial remetida ao endereço constante do contrato antes do ajuizamento da demanda.

Desnecessidade de efetivo recebimento da notificação pelo devedor.

Abusividade dos encargos contratuais.

Aventada ilegalidade da taxa de juros e tarifas administrativas.

Questão não apreciada na origem.

Supressão de instância.

Não conhecimento.

Recurso conhecido em parte e desprovido”. (TJSC – AI nº 4013112-14.2018.8.24.0900, Rel.

Des.

José Antônio Torres Marques, 4ª Câmara de Direito Comercial, publicado em 14/09/2018) Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, especificamente no que se refere ao deferimento da tutela de urgência de busca e apreensão do veículo.

Outrossim, defiro-o para conceder o benefício da assistência judiciária gratuita à agravante.

Intime-se o agravado para, querendo, responder ao recurso e juntar documentos, no prazo de 15 (quinze) dias úteis.

Comunique-se ao MM.

Juiz de Direito de 1º Grau sobre a presente decisão.

Intimem-se.

Publique-se.

Vitória, ES.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira Relator 1Theotonio Negrão, CPC, 39ª ed., 2007, Ed.

Saraiva, pg. 1293. (STJ - AgInt no AREsp 793.487/PR, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/10/2017). 2 (STJ - AgInt no AREsp 829.192/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016). 3 (STJ-4ª T., Resp 604.425, rel. min.

BARROS MONTEIRO, j. 7.2.06, não conheceram, v.u., DJU 10.4.06., p. 198).

Theotonio Negrão, CPC, 39ª ed., 2007, Ed.

Saraiva, pg. 1293. 4 Nelson Nery Jr., CPC, 9ª ed., Ed.

RT, pg. 1184.