TJES - 0001368-44.2016.8.08.0015

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Conceição da Barra - 1ª Vara Rua Graciano Neves, 292, Fórum Desembargador Ferreira Coelho, Centro, CONCEIÇÃO DA BARRA - ES - CEP: 29960-000 Telefone:(27) 37627400 PROCESSO Nº 0001368-44.2016.8.08.0015 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MARGARETH MARIA SALVADOR REQUERIDO: MUNICIPIO DE CONCEICAO DA BARRA Advogados do(a) REQUERENTE: CARLA CARRARA DA SILVA JARDIM - ES10957, CELSO GOMES DOS SANTOS - ES6651 SENTENÇA Trata-se de Ação de Cobrança com pedido de tutela de urgência, proposta por Margareth Maria Salvador, em face do Município de Conceição da Barra, pelo exposto na exordial.

A parte autora alega que é servidora pública municipal exercendo cargo de pedagoga desde 09/03/1992, e que o Município de Conceição da Barra instituiu através da Lei 2.052, de 11 de novembro de 1999, em seu artigo 110 o direito à percepção da gratificação constante no art. 110, §1º e 2º da referida Lei.

Portanto, aduz que ao requererem a Administração Pública Municipal, foi concedido o percentual de 22,44% (vinte e dois, quarenta e quatro por cento) sobre o vencimento dos requerentes.

Por fim, em 2009, o então Prefeito Municipal suspendeu o pagamento do referido adicional de assiduidade no patamar deferido por processo na própria administração pública, motivo pelo qual foi aberto Processo Administrativo a fim de decidir sob a interpretação da aplicação do percentual concedido, sendo decidido que não havia amparo a percepção do adicional concedido, dando nova interpretação a concessão do adicional de assiduidade.

Pleiteia, ao final, que seja determinada a requerida a concessão do percentual de 22,44% à requerente, no período de dezembro/2000 até a presente data.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 11/190.

Decisão indeferindo a liminar e determinando citação do requerido e designação de conciliação à fl. 217/218.

Contestação apresentada pelo Município de Conceição da Barra às fls. 224/254.

Juntada do termo de Audiência de Conciliação à fl. 255, na qual as partes restaram inconciliáveis.

A autora apresentou réplica às fls. 259/263.

Intimadas para informarem as provas a produzir, a autora pugnou pelo prosseguimento do feito, e o requerido se reportou à contestação.

Relatado, DECIDO.

Passo a expor as razões do meu convencimento.

Considerando que foram preenchidos os pressupostos processuais de constituição e de desenvolvimento válido do processo, bem como presentes as condições da ação, passo, agora, ao terceiro estágio, examinando o MERITUM CAUSAE.

De início, analisando o caderno processual e os documentos nele constantes, verifico que não restou configurado o instituto da prescrição, haja vista que a contagem do prazo prescricional iniciou-se a partir da decisão proferida que reconheceu nova interpretação aos percentuais referentes a assiduidade, cuja data é 08/10/2013 e a ação em comento foi proposta no dia 15/08/2016.

Ademais, verifica-se que o ponto âmago da questio ora posta em julgamento gira em torno de saber se fora ilegal, ou não, o ato administrativo que retirou o adicional de assiduidade outrora concedido ao autor.

Penso que sim, e isto por duas razões distintas.

Em primeiro lugar, cumpre observar que o requerente preencheu, satisfatoriamente, todos os requisitos legais para auferir o benefício de adicional de assiduidade por tempo de serviço, pois foram atendidos os pressupostos previstos no art. 110, da Lei Municipal n° 2.052/99.

A propósito, em sede de parecer jurídico emitido pela Controladoria Municipal, foi reconhecido em favor da requerente Margareth Maria Salvador em dezembro de 2008, na esfera administrativa, conforme extrai-se dos autos.

Insta destacar, que o pagamento do adicional à requerente foi suspenso pela municipalidade local simplesmente para dirimir "todas as dúvidas a respeito do texto legal que rege a matéria". É de se salientar que a superveniência da Lei Municipal n° 2.277/05, que alterou a regulamentação do benefício de adicional de assiduidade, não tem o condão de atingir o direito já adquirido pelos requerentes, fazendo com que estes percam o percentual relativo ao adicional de assiduidade outrora concedido nos moldes do reportado art. 110, da Lei Municipal n° 2.052/99.

Com efeito, é sabido que o servidor público não possui direito adquirido em face de regime jurídico.

Entrementes, se o servidor, à época da promulgação de uma nova lei (lei revogadora) que altere o seu regime jurídico (do servidor), já preenchia todos os requisitos para auferir um benefício com base na lei anterior (lei revogada), o servidor fará jus ao benefício com base em tal lei anterior (lei revogada), isto em respeito ao princípio constitucional do direito adquirido (o direito já havia sido incorporado ao seu patrimônio quando da vigência da nova lei).

Somente a partir de então é que o servidor se submeterá às regras preconizadas na nova lei, não podendo se opor à sua incidência, porquanto, agora sim, se aplica o entendimento no qual não há direito adquirido à imutabilidade de regime jurídico.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, literalmente: "CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - INGRESSO NA MAGISTRATURA - QUINTOS INCORPORADOS - VANTAGEM PESSOAL - DIREITO ADQUIRIDO - LOMAN, ART. 65, § 2° - APLICABILIDADE - O ingresso na carreira da magistratura não pode restringir os quintos já incorporados ao patrimônio jurídico do impetrante pelo desempenho de cargo de confiança antes do exercício da função judicante, de modo a desconstituir situações jurídicas já consolidadas, sob pena de violação ao princípio constitucional do direito adquirido.

Se a nova Constituição tornou insuscetíveis de restrição os adicionais por tempo de serviço incorporados ao patrimônio jurídico dos servidores, a Lei Orgânica da Magistratura, editada sob a égide do regime constitucional anterior, deve ser interpretada em harmonia com a nova ordem constitucional, de modo a autorizar a incorporação dos quintos já adquiridos.

Recurso ordinário provido.

Segurança concedida." (STJ - ROMS 11.914) De igual sorte, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, expressamente: "MANDADO DE SEGURANÇA.

ADICIONAL DE ASSIDUIDADE, REDUÇÃO DE PAGAMENTO.

DIREITO REALIZADO.

GARANTIA FUNDAMENTAL DO CIDADÃO. 1.

A mudança de cargo de Policial Militar para Investigador de Polícia, no âmbito do mesmo ente público, não possui o condão de retirar do servidor público o adicional de assiduidade que vinha recebendo há tempos. 2.

O direito realizado é conquista do servidor público e consta na Constituição da República como cláusula pétrea, não obstante a inexistência de direito adquirido para regime jurídico." (EDci-MS 100050016169 - T.

Plen. - Rel.

Desemb.

Elpídio José Duque - DJ 09.11.2006) "(...). 4.

O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, porém, a gratificação de assiduidade é uma vantagem pessoal, não podendo ser alterada, uma vez que já integra o patrimônio do beneficiado, sob pena de violação dos princípios constitucionais de irretroatividade da lei, irredutibilidade de vencimentos e infração ao direito adquirido.

Segurança concedida." (MS 100040020909 - T.

Plen. - J. 05.09.2005 - Rel.

Des.

José Luiz Barreto Vivas) Se não bastasse, constata-se, ainda, que a municipalidade de Conceição da Barra retirou o benefício dos requerentes sem possibilitar defesa, em outras palavras, o ato administrativo fora anulado sem prévio processo administrativo para tanto, o que viola o princípio constitucional do devido processo legal.

Nesse mesmo diapasão, é torrencial a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

ATO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO DE ENQUADRAMENTO: INTERESSES CONTRAPOSTOS.

CONTRADITÓRIO.

INDISPENSABILIDADE.

PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

I - Tratando-se de anulação de ato administrativo cuja formalização tenha repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo a audição daqueles que terão modificada a situação já alcançada.

Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular." (RE 158543-9- RJ) II - O ato que anulou o enquadramento dos recorrentes não ultrapassou o prazo de cinco anos, considerando-se como referência a data da publicação da Lei n° 9.784/99.

Prescrição afastada.

Ill - Recurso ordinário provido, ressalvada ao Estado a renovação do procedimento administrativo com observância ao mandamento constitucional do devido processo legal." (STJ - RMS 13561 - RJ - 5ª T. - Rel.

Min.

Felix Fischer - DJU 03.04.2006, p. 367) Evidenciado, pois, satisfatoriamente, o ato ilegal praticado pela Municipalidade.

Por fim, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, e, por via reflexa, CONDENO o Município de Conceição da Barra ao pagamento dos valores referentes ao adicional de assiduidade no período de setembro/2009 até a presente data à requerente MARGARETH MARIA SALVADOR e, via de consequência, resolvo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas, pela parte requerida.

Condeno ainda a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, conforme os percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC Não havendo recurso voluntário, fica a presente sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição nos termos do art. 496, inc.

I do CPC.

Caso seja interposto recurso, certifique-se e, nova conclusão.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

CONCEIÇÃO DA BARRA-ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito