TJES - 5005972-90.2025.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 4ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:(27) 33342117 PROCESSO Nº 5005972-90.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PATRICIA QUAIOTO AGRAVADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM Advogado do(a) AGRAVANTE: THAIS DO NASCIMENTO CASSIMIRO - ES33973-A 5005972-90.2025.8.08.0000 DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por PATRICIA QUAIOTO, eis que inconformada com a decisão por meio da qual o Juízo da 1ª Vara Cível de Itapemirim indeferiu o pedido de concessão da tutela de urgência formulado na exordial, consistente em sua nomeação no cargo de Técnico em Contabilidade.

Aduz a Recorrente, em síntese, que foi aprovada em décimo lugar, no concurso inaugurado pelo Edital nº001/2018/PMIES, do Município de Itapemirim, e que teve previsão para preenchimento de cinco vagas no mencionado cargo.

Contudo, a Administração Pública nomeou somente dois aprovados, mas posteriormente demonstrou a existência de doze vagas, ainda durante a vigência do concurso, caracterizando sua preterição.

Além disso, ressalta ter surgido vacância de cargo por falecimento de um servidor ocupante de cargo de Técnico em Contabilidade no Município, acrescendo mais uma vaga a ser preenchida.

Requer com isso, seja conhecido, concedida a tutela de urgência recursal, para que a municipalidade tome medidas para sua imediata nomeação.

No mérito, o provimento do recurso e confirmação de modificação da decisão guerreada. É, em síntese, o relatório.

Decido.

Dispõe a legislação processual em vigência que, recebido e distribuído o recurso de agravo de instrumento no tribunal, pode o Relator atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, conforme literal disposição do art. 1.019, I, do NCPC.

O art. 995, § único, do mesmo diploma, estabelece que tais medidas demandam a demonstração da probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris) e do risco de que a imediata produção dos efeitos da decisão fustigada possa resultar em lesão grave, de difícil ou impossível reparação à parte (periculum in mora). É cediço que a jurisprudência pátria é assente no sentido de que, ao candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do certame, pertence o direito subjetivo à nomeação, caso ocorra durante o prazo de validade do concurso a caracterização de preterição.

Do contido nos autos, verifica-se a previsão de cinco vagas a serem preenchidas, no cargo de Técnico em Contabilidade, quatro em ampla concorrência e uma por pessoa com deficiência, sem previsão de formação do cadastro de reserva. É necessário pontuar que a declaração da Administração Pública quanto à previsão legal do quantitativo de vagas criadas pela Lei Complementar nº197/2015, por simples consulta da candidata à Ouvidoria municipal, não se convola em declaração de necessidade de preenchimento das vagas referentes.

As vagas disponíveis durante a vigência do concurso também não são indício de que devem ser preenchidas, sem que tenha sido emitido, pelo ente federativo, manifestação ou ato administrativo respectivo.

Tampouco, o falecimento de servidor ocupante de cargo faz exsurgir a necessidade de que seja ocupado, imediatamente.

Com isso, os elementos destacados pela recorrente não são caracterizadores de preterição na sua convocação, notadamente porque classificada fora do número de vagas indicadas no Edital.

Ressalte-se que é discricionariedade do gestor público definir o quantitativo de vagas a serem preenchidas, dentre as existentes, apesar da previsão de cargos em número superior, em sua lei de regência, àquelas indicadas no Edital.

Para além disso, rememore-se não haver modo de o Poder Judiciário se imiscuir em tal exame, considerando as particularidades do caso, o que inclusive, afetaria a previsão orçamentária do Município.

Não se descura da orientação dos Tribunais Superiores, concluídas com fundamento do decidido no Tema 784 do STF1, mas é necessário destacar a disparidade do precedente citado com a situação examinada.

Isso porque conforme assentado, […] a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. […] Pelo que se vislumbra até o momento, nenhuma das hipóteses ocorre no caso dos autos.

Deste modo, não verifico razões para que seja modificada a decisão guerreada, tampouco para que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, motivo pelo qual recebo-o em seu efeito devolutivo.

Intimem-se.

Atente-se para o disposto no artigo 1.019, II, do CPC/15.

Tudo feito, conclusos.

Vitória, 15 de maio de 2025.

DES.

SUBST.

LUIZ GUILHERME RISSO relator 1EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)