TJES - 0002839-92.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002839-92.2021.8.08.0024 RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECORRIDO: POWERSAFE IMPORTACAO, EXPORTACAO LTDA.

Advogado: MICHELE VIEGAS MACHADO - RJ124888 DECISÃO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 11154559), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id. 9419416, integralizado no id. 10298314), lavrado pela Egrégia 1ª Câmara Cível que conferiu provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, reformando a SENTENÇA exarada pelo JUÍZO DA 4ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE, SAÚDE E ACIDENTES DE TRABALHO DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, cujo decisum “o direito de afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional n'7/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar”, bem como “o direito da Impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, respeitado o prazo prescricional de cinco antes da propositura da presente ação, desde que comprovados os requisitos legais”.

O Acórdão reformou a Sentença para declarar a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota (DIFAL/ICMS) pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022, bem como, reconhecer o direito à repetição do indébito também sob a forma de restituição, respeitada a prescrição quinquenal, encontrando-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2.

Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3.

A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal. 4.

Quanto à repetição do indébito, a Impetrante pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação.

Nesta seara, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. 5.

Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação. 6.

Recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido.

Recurso interposto por POWERSAFE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO LTDA. conhecido e provido. (TJES - Apelação Cível nº: 0002839-92.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível.

Relator(a) Des(a) JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, data do julgamento: 13 de agosto de 2024) Opostos Embargos de Declaração, a conclusão do julgamento restou inalterada.

Irresignada, a parte Recorrente sustenta, em síntese, a ocorrência de violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil e artigo 166, do Código Tributário Nacional.

Regularmente intimada, a parte Recorrida deixou de oferecer Contrarrazões, a teor da Certidão de id. 13172537.

A respeito da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), verifica-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal ao analisar a controvérsia relativa à “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015” decidiu, no julgamento do RE 1.287.019/RG-DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse contexto, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Após a edição da aludida Lei Complementar, exsurge a discussão relacionada ao momento da incidência tributária estabelecida em lei estadual posterior à Emenda Constitucional 87/2015, mas anterior à Lei Complementar 190/2022, considerado o disposto no artigo 3º, da referida lei complementar e o artigo 150, III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, acerca do princípio da anterioridade tributária.

Sob esse prisma, no início do ano de 2022, foram opostas as ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, nas quais se discutiu a constitucionalidade do artigo 3º, da Lei Complementar nº 190/1022, que previu a aplicação da regra da anterioridade nonagesimal, sem especificar se a observância deve ser da anterioridade anual ou de exercício.

A propósito, as aludidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram julgadas improcedentes pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”, restando pendente apenas a publicação dos Acórdãos de julgamento.

A despeito da análise da temática no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, o Excelso Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 1.426.271 RG/CE, reconheceu a repercussão geral da questão relativa à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (Tema 1.266).

Confira-se, por oportuno e relevante, a ementa de afetação do aludido precedente vinculante: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL.

EC 87/2015.

ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

ART. 150, III, B E C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TEMA OBJETO DE ANÁLISE NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida. (STF, RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Em que pese a matéria submetida à repercussão geral seja semelhante àquela decidida nas ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, os Eminentes Ministros do Excelso Supremo Tribunal Federal, consignaram, na Decisão de afetação do aludido paradigma, que “embora as decisões proferidas por esta Suprema Corte, em processos do controle normativo abstrato, possuam eficácia erga omnes e efeito vinculante, não existe, tal como sucede em relação aos recursos extraordinários submetidos à sistemática da repercussão geral, mecanismo processual que imponha, aos órgãos judiciários a quo, a responsabilidade (i) de negarem seguimento aos apelos extremos que estejam em conformidade com o entendimento firmado por esta Casa, (ii) de exercerem, quando o acórdão recorrido estiver contrastando com o precedente vinculante, o concernente juízo de retratação ou (iii) de admitirem apenas os processos cujo o juízo de retratação tenha sido refutado.

Daí a importância de, mesmo existindo processo do controle abstrato em tramitação ou julgado definitivamente por este Supremo Tribunal Federal, submeter questão de idêntico teor à sistemática da repercussão geral.

A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente.

O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação”.

Isto posto, considerando o liame da questão de fundo decida pelo Órgão Fracionário no Acórdão objurgado com a matéria submetida à sistemática de repercussão geral, ainda pendente de julgamento pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, determino o sobrestamento do feito até o pronunciamento do Pretório Excelso sobre o mérito da questão enfocada (RE 1.426.271 RG/CE – Tema 1.266), o que ocorrerá com o trânsito em julgado do Acórdão paradigma, mormente diante da possibilidade de subsistir eventual modulação de efeitos ou oposição de Embargos de Declaração com efeitos de natureza integrativa.

Por conseguinte, postergo o juízo de admissibilidade dos Recursos Excepcionais, haja vista a eventual possibilidade de modificação do Acórdão impugnado, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como, por medida de economia processual.

Registre-se que, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem decidido no mesmo sentido, em casos análogos ao presente, verbo ad verbum: “DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Hydro Extrusion Brasil S.A. com fundamento no art. 105, inc.

III, "a", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo TJDFT ementado às fls. 340-341, integrado pelo acórdão ementado às fls. 552-553.

Conquanto o recurso da contribuinte discuta especificamente o fato de o Tribunal de origem não ter declarado seu direito de não ter exigido o DIFAL-ICMS enquanto não houver a edição de nova lei ordinária pelo Distrito Federal, conforme a LC 190/2022, chancelando a possibilidade de cobrança da exação com base em lei editada antes da vigência da referida lei complementar, tem-se que a questão de fundo dos autos teve sua repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1426271 - Tema 1266: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial da alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Consoante a jurisprudência desta Corte, o reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional, nos termos do art. 543-B do CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015), justifica o sobrestamento dos recursos especiais, na instância ordinária, que tragam em seu bojo a mesma questão jurídica a ser definida pelo STF.

Assim, a Corte de origem pode declarar prejudicados os recursos que se oponham a acórdão que se conforma com o decidido pelo STF ou se retratar.

Nesse sentido: REsp 1.486.671/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/11/2014; AgRg no REsp 1.467.551/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014.

Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com a devida baixa, para que se aguarde o pronunciamento definitivo do STF em sede de repercussão geral, quando então será exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 20 de março de 2024.

Ministro Benedito Gonçalves Relator” (STJ, REsp n. 2.117.458, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 02/04/2024.) Após o trânsito em julgado do Acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições previstas nos artigos 1.040 e 1.041, do Código de Processo Civil.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES