TJES - 5018574-46.2022.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5018574-46.2022.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: VAN OORD SERVICOS DE OPERACOES MARITIMAS LTDA RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos por VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA., com fundamento no art. 1.022 do CPC, contra acórdão que conheceu e deu provimento à apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para reformar sentença concessiva de segurança em mandado impetrado com a finalidade de afastar a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, extinguindo o mandado de segurança por ausência de interesse de agir, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

A embargante sustenta a existência de erro de fato e omissão no acórdão embargado.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em erro de fato ao concluir pela ausência de ameaça concreta a direito líquido e certo; (ii) analisar se houve omissão quanto à possibilidade de impetração do mandado de segurança em caráter preventivo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O erro de fato alegado não se configura, pois os documentos apontados (notas fiscais, guias e comprovantes de recolhimento de ICMS/DIFAL) não demonstram ato concreto ou preparatório da Administração que caracterize ameaça real, efetiva e imediata ao direito da impetrante. 4.

A jurisprudência do STJ exige, para o cabimento do mandado de segurança preventivo, a demonstração inequívoca de ameaça concreta, o que não se verifica no caso em exame, sendo insuficiente o mero receio subjetivo de lesão a direito. 5.

Não há omissão no acórdão embargado, que enfrentou expressamente a alegação sobre o cabimento do mandado de segurança preventivo, assentando que a ausência de risco concreto inviabiliza a utilização da via mandamental. 6.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria ou à manifestação sobre todos os argumentos trazidos pelas partes, sendo suficiente a fundamentação clara e coerente que solucione a controvérsia, nos termos do art. 489, §1º, do CPC. 7.

A pretensão de prequestionamento não justifica, por si só, o acolhimento de embargos de declaração quando inexistentes os vícios do art. 1.022 do CPC.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A demonstração de ameaça concreta e atual é requisito indispensável para o cabimento do mandado de segurança preventivo. 2.

A mera existência de documentos fiscais ou recolhimentos anteriores não caracteriza, por si só, ato concreto da Administração apto a configurar risco efetivo à esfera jurídica do impetrante. 3.

A ausência de enfrentamento de todos os argumentos da parte não configura omissão quando a decisão está devidamente fundamentada e resolve a controvérsia com base no livre convencimento motivado. 4.

Embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscutir a matéria ou forçar o prequestionamento de dispositivos legais, quando inexistentes omissão, contradição ou obscuridade.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022, I a III, 485, VI, e 489, §1º; Lei nº 12.016/2009, arts. 1º, 6º, §5º e 10.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt-MS 25.563, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, j. 17/03/2020, DJE 20/03/2020; STJ, REsp 1.064.434/SP, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 21/6/2011; STJ, AREsp 1562579/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 22/11/2019; TJES, EDcl no Ap 035140206810, Rel.

Des.

Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 13/11/2018; TJES, EDcl no Ap 024020081725, Rel.

Des.

Dair José Bregunce de Oliveira, j. 20/11/2018; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 860.920/SP, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, j. 02/06/2016, DJe 07/06/2016; STJ, EDcl no REsp 859.573/PR, DJe 18/06/2008. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA., com fundamento no art. 1.022 do Código de Processo Civil, em face do acórdão (ID 8947295) que conheceu e deu provimento à apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para, reformando a sentença concessiva de segurança em mandado impetrado com a finalidade de afastar a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, julgar extinto o mandamus, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019.

Em suas razões recursais de ID 9277550, a embargante sustenta que o acórdão teria incorrido em erro de fato, ao afirmar que não restou demonstrada ameaça concreta de lesão a direito líquido e certo.

Alega, ainda, a existência de omissão, sob o argumento de que o colegiado teria deixado de enfrentar pontos relevantes suscitados nas contrarrazões de apelação, especialmente quanto à legitimidade do uso da via mandamental em caráter preventivo.

Contrarrazões apresentadas no ID 11744853, pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por VAN OORD SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA., com fundamento no art. 1.022 do Código de Processo Civil, em face do acórdão (ID 8947295) que conheceu e deu provimento à apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para, reformando a sentença concessiva de segurança em mandado impetrado com a finalidade de afastar a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, julgar extinto o mandamus, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019.

Em suas razões recursais de ID 9277550, a embargante sustenta que o acórdão teria incorrido em erro de fato, ao afirmar que não restou demonstrada ameaça concreta de lesão a direito líquido e certo.

Alega, ainda, a existência de omissão, sob o argumento de que o colegiado teria deixado de enfrentar pontos relevantes suscitados nas contrarrazões de apelação, especialmente quanto à legitimidade do uso da via mandamental em caráter preventivo.

Contrarrazões apresentadas no ID 11744853, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise da irresignação.

Como cediço, os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão judicial obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).

Admite-se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do atual Código de Processo Civil.

De acordo com lição de José Carlos Barbosa Moreira, a falta de clareza, ou obscuridade, é defeito capital em qualquer decisão, visto que a função precípua do pronunciamento judicial é, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida (BARBOSA MOREIRA, José Carlos.

Comentários ao Código de Processo Civil. vol.

V, 11. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 547).

Já para se aferir a existência ou não de contradição, deve-se proceder a uma análise interna do que foi decidido, examinando a lógica das premissas do ato judicial, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos ou entendimentos divergentes, entre as provas produzidas nos autos, etc.

No que concerne à omissão, esta restará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal deixar de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examinadas de ofício.

Os embargos declaratórios não se prestam, portanto, ao reexame de matéria já decidida, ou mesmo para responder questionamentos das partes, servindo tão-somente como instrumento integrativo do julgado, cujo único propósito é escoimar o comando judicial de vícios que prejudicam a sua efetivação.

Feitas tais considerações, e por considerar presentes os requisitos de admissibilidade dos aclaratórios, CONHEÇO do recurso a passo a apreciar a insurgência oposta ao aresto que ficou assim ementado: REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL.

PRETENSÃO GENÉRICA E ABSTRATA.

IMPOSSIBILIDADE.

IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

RECURSO PROVIDO.

EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1.

O mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, previsto no art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, tendo por objetivo a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública.

A respeito do alcance da expressão "direito líquido e certo" utilizada pela Constituição e pela Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009). 2.

Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de ameaça concreta e efetiva aos direitos sustentados pelo interessado. 3.

Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “[...] O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3.

Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora” [...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020). 4.

O que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”). 5.

Em caso idêntico, outros tribunais pátrios já reconheceram que a impetração de mandamus visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese. 6.

Nesse sentido, inexistindo ato concreto que tenha colocado em risco o direito da impetrante, ora apelada, até mesmo porque o pedido formulado foi genérico e abstrato, infere-se ser imperiosa a reforma da r.

Sentença para extinguir o feito, ante a ausência de interesse processual. 7.

Recurso provido.

Sentença reformada.

Remessa necessária prejudicada.

De plano, adianto não existir qualquer vício no v.

Acórdão embargado.

A embargante alega que houve erro de fato, pois o acórdão teria ignorado documentos que comprovariam a existência de ato concreto da autoridade coatora — como nota fiscal, guia de arrecadação e comprovante de pagamento de ICMS/DIFAL —, que caracterizariam ameaça real e efetiva à sua esfera jurídica.

Todavia, não assiste razão à parte embargante.

Conforme já delineado no voto originário, a juntada de tais documentos, ainda que demonstrem o entendimento da Fazenda Pública quanto à incidência do tributo, não constitui, por si só, ato concreto de cobrança ou medida administrativa que possa caracterizar ameaça efetiva e imediata à esfera jurídica da impetrante.

Não há nos autos autuação fiscal, notificação, imposição de sanção ou qualquer outra conduta formal da autoridade coatora dirigida especificamente à embargante.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo exige demonstração inequívoca de ato concreto ou preparatório, não sendo suficiente o simples receio subjetivo de lesão a direito líquido e certo: EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL.

PRETENSÃO DE ORDEM ABSTRATA E GENÉRICA.

IMPOSSIBILIDADE.

IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

INADEQUAÇÃO. 1.

A concessão da segurança no mandamus somente poderá ser deferida para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado pela prática de abuso de poder ou ilegalidade por autoridade.

Art. 1º, da Lei nº 12.016/09. 2.

O poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que o Poder Judiciário não pode inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte. 3.

O “mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie”. (STJ - REsp 1.064.434/SP, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). É inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. (TJES.

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA.

Número: 5002631-19.2023.8.08.0035. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível.

Data: 18/May/2024.

Desembargador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR).

Logo, não houve erro de fato, mas sim interpretação jurídica legítima e fundamentada da matéria controvertida, cuja revisão extravasa os limites da via estreita dos embargos declaratórios.

A alegação de omissão também não merece acolhida.

O acórdão embargado enfrentou de forma expressa e clara a controvérsia suscitada, abordando inclusive a possibilidade de impetração de mandado de segurança em caráter preventivo, ressaltando que tal medida somente se justifica diante de risco concreto e atual de lesão, o que não se configurou no caso em análise.

Vislumbra-se, portanto, que pretendem o Embargante, na verdade, uma nova discussão do julgado, de acordo com a sua tese, inviável pela via eleita.

Fato é que inexistem vícios no Acórdão embargado, tendo os presentes Embargos de Declaração nítido objetivo de tão somente prequestionar a matéria.

Neste sentido, pela singela leitura do pronunciamento judicial, que não se resume à sua ementa, mas se perfaz com o teor do voto condutor, é suficiente atestar que todas as nuances jurídicas restaram devidamente apreciadas, ainda que tenha adotado tese contrária à defendida pelo embargante, ao passo que não existe qualquer vício que macule o v.

Acórdão impugnado.

A propósito, deve-se ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a questão foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

Demais disso, conforme a consolidada jurisprudência do STJ, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso (EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.214.790 - CE RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS (2017/0313927-3).

Portanto, a motivação contrária ao interesse do embargante, ou mesmo a omissão em pontos considerados irrelevantes pelo decisum, não autoriza o acolhimento dos embargos de declaração, sob pena de implicar novo julgamento da causa.

Ademais, a simples alusão ao interesse de prequestionamento não é suficiente para o acolhimento dos declaratórios, quando ausente qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

Os embargos de declaração não se traduzem no meio adequado para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, quando o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada, conforme entendimento adotado por este Sodalício, senão vejamos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS IMPOSSIBILIDADE DESNECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DE TODOS OS PONTOS SUSCITADOS PELA PARTE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Os embargos de declaração não traduzem o meio adequado para forçar o prequestionamento numérico e sacramental de quaisquer matérias desejadas pela parte, sob a falsa premissa de viabilização de recursos futuros, quando o aresto contiver fundamentação satisfatória, embasada em entendimento e legislação reputados adequados para dar efetiva solução à lide. 2.

Portanto, se o órgão colegiado apreciou a matéria, e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pela embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão. 3.

A jurisprudência do C.

STJ é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado. 4.

Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 035140206810, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE DISPOSITIVOS LEGAIS.

DESNECESSIDADE. 1. - Não há falar em omissão se o órgão julgador não silenciou, no julgamento, sobre nenhuma questão relevante suscitada pelas partes ou examinável de ofício. 2. - Não é necessário ao julgador enfrentar os dispositivos legais citados pela parte ou obrigatória a menção dos dispositivos legais em que fundamenta a decisão, desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, seu convencimento (STJ, EDcl no REsp. 859.573/PR, DJe 18-06-2008). 3. - Mesmo para fim de prequestionamento, os embargos de declaração só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre na hipótese dos autos. 4. - Recurso desprovido. (TJ-ES - ED: 00005429020148080046, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/06/2019, TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2019) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA.

IMPOSSIBILIDADE.

MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE DISPOSITIVOS LEGAIS.

DESNECESSIDADE. 1. - Não há falar em omissão se o órgão julgador não silenciou, no julgamento, sobre nenhuma questão relevante suscitada pelas partes ou examinável de ofício. 2. - Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso (EDcl no AgRg no AREsp 860.920/SP, Rel.

Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 02-06-2016, DJe 07-06-2016). 3. - Não é necessário ao julgador enfrentar os dispositivos legais citados pela parte ou obrigatória a menção dos dispositivos legais em que fundamenta a decisão, desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, seu convencimento (STJ, EDcl no REsp. 859.573/PR, DJe 18-06-2008). 4. - Mesmo para fim de prequestionamento, os embargos de declaração só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre na hipótese dos autos. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024020081725, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2018, Data da Publicação no Diário: 30/11/2018) Também é firme a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que, para que haja possibilidade de análise de matérias prequestionadas em embargos de declaração, é imprescindível a presença de um dos vícios que ensejam a oposição de embargos declaratórios.

Sendo assim, não constituindo os embargos de declaração veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já decidida, seu desprovimento é de rigor.

Posto isso, firme das razões expostas, CONHEÇO dos embargos de declaração opostos por VAN OORD SERVICOS DE OPERACOES MARITIMAS LTDA e a eles NEGO PROVIMENTO, mantendo incólume o aresto fustigado. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar