TJES - 0031276-90.2014.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 0031276-90.2014.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES, ESTADO DO ESPIRITO SANTO, SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PUBLICOS, ATIVOS E APOSENTADOS DO ESTADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PUBLICOS, ATIVOS E APOSENTADOS DO ESTADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO, INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES Advogado do(a) APELANTE: DANIELLE PINA DYNA CAMPOS - ES9428-A Advogado do(a) APELADO: DANIELLE PINA DYNA CAMPOS - ES9428-A DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Remessa Necessária e de apelações cíveis ajuizadas para reforma da sentença proferida nos autos da presente Ação Ordinária promovida pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS, ATIVOS E APOSENTADOS DO ESTADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em desfavor do INSTITUTO JONES DOS SANTOS NEVES, visando o pagamento de auxílio-alimentação aos substituídos, desde a supressão do benefício (quando da opção pela remuneração por subsídio), relativamente aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros de moratórios, pedindo, ainda, o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Ordinária n. 5.342/1996, acrescentado pela Lei Ordinária n. 8.278/2006.

Na sentença proferida às fls. 148/154, foi reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Ordinária n. 5.342/1996 e, via reflexa, determinando que o Requerido pague aos substituídos pelo Requerente os valores devidos a título de auxílio-alimentação, vincendos e vencidos, retroativos aos últimos 5 anos (por força do disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932), em observância à quantia descrita no art. 2º-B, parágrafo único, da Lei Ordinária n. 5.342/1996, resolvendo-se o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015.

Ficou também estabelecido que a aludida verba será corrigida monetariamente desde a data em que cada parcela do auxílio-alimentação deveria ter sido paga, limitando-se aos 5 anos que antecedem à propositura desta demanda.

Sofrerá, ainda, a incidência de juros de mora, computados a partir da citação (art. 240, caput, do CPC/2015), observando-se o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação introduzida pela Lei n. 11.960, de 29/06/2009 e, por fim, o Requerido foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 4º, inciso III, do CPC/2015.

Em seu apelo de fls. 156/166 o IJSN pugnou pela reforma do julgado para renovação do debate acerca da constitucionalidade da Lei adversa pelo Tribunal Pleno desta Corte, bem como para que, subsidiariamente, seja a sentença reformada para modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, e delimitação da eficácia territorial do comando sentencial, em atenção a regra do art. 2º A da Lei 9494/1997.

O Sindicato autor, por sua vez, em seu apelo de fls. 211/217, pugna pela majoração dos honorários de sucumbência.

Apresentadas contrarrazões, e tendo o Ministério Público atuante nesta instância se manifestado pela ausência de necessidade de sua intervenção (ID 13218759), vieram os autos conclusos. É o necessário relatar.

Decido.

De forma preambular, aclaro que o tema aqui discutido foi objeto de IRDR - incidente de resolução de demandas repetitivas nº 0016938-18.2016.8.08.0000, da relatoria do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, oportunidade em que foi firmada a seguinte tese: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO MODULAÇÃO DE EFEITOS EFEITOS PROSPECTIVOS À DECISÃO PARA APÓS O INÍCIO DE EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL Nº 10.723/2017, EM 1° DE AGOSTO DE 2017 SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO FUNDO DE DIREITO PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PELO SERVIDOR ADERENTE AO SUBSÍDIO LEI ORDINÁRIA OU LEI COMPLEMENTAR IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA A EFICÁCIA DA SENTENÇA EM AÇÃO COLETIVA, AQUI TRATADA NA VIA DA POSTULAÇÃO DA RUBRICA DO CITADO AUXÍLIO PARA AS CATEGORIAS REMUNERADAS POR SUBSÍDIO, VALERÁ PARA TODAS AS DEMANDAS (SERVIDORES ESTADUAIS) E SURTIRÁ EFEITOS NOS LIMITES DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.TESE (I) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO, BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: (I.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO: A Lei Estadual nº 5.342/1996 consiste em lei regulamentadora, editada para esmiuçar o direito ao auxílio-alimentação, estabelecido pelo artigo 90, da Lei Complementar nº 46/1994.

Sucede, contudo, que, sob pretexto de alterar a lei regulamentadora do benefício (Lei Estadual nº 5.342/1996), a Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, em verdade, acabou por extinguir a rubrica do auxílio-alimentação para os servidores que recebessem suas remunerações por subsídios efeitos estes que não observam o princípio da reserva de lei complementar, na medida em que o já citado art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu a esta espécie normativa (rectius: lei complementar) a competência para instituir e, por interpretação lógica, modificar o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis.Verificada prima face vício nomodinâmico, consubstanciada na invasão da esfera material de competência reservada ao domínio normativo de lei complementar pela Lei Ordinária nº 8.276/2006, resta reconhecida a incompatibilidade da norma impugnada (art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996) com o art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual.Dessa maneira, constatada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, com vigência a partir de 01.04.2006. (I.2) BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: Além das razões de interesse da Administração Pública Estadual que, do contrário, seria compelida a arcar com verba com potencial para atingir patamar bilionário e da necessidade de respeito à segurança jurídica das situações já julgadas por este egrégio Sodalício e pelo c.

STJ, somados ao fato de os servidores estaduais terem renunciado, de forma consciente e irretratável, ao recebimento do auxílio-alimentação, enquanto verba isolada, no momento em que optaram pela remuneração por subsídio, que atendeu ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, consistem em fundamentos relevantes para concessão de efeitos prospectivos à decisão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996.

Relativamente à segurança jurídica, esta e.

Corte de Justiça, desde 2008, vem se posicionando por negar o direito pelo auxílio-alimentação aos servidores remunerados por subsídio, de modo que chancelou a conduta da Administração Pública.

Tais julgamentos sempre foram de conhecimento da Procuradoria-Geral do Estado.Destarte, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações há muito consolidadas, impõe-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006) no tempo, para que se concedam os efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017 1° de agosto de 2017.

TESE (II) SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO PARA ESSA ESPÉCIE DE DEMANDAS: A Lei Estadual nº 8.278/2006, que inseriu o art. 2º-A na Lei Estadual nº 5.342/1996 e suprimiu a rubrica relacionada ao pagamento de auxílio-alimentação dos servidores remunerados por subsídios, consiste em ato único, de efeitos concretos e permanentes, que não caracteriza relação jurídica de trato sucessivo.

Assim, a pretensão de recebimento do auxílio-alimentação que fora suprimido no ano de 2006 pereceu pela prescrição após contados cinco anos da edição do ato normativo, Lei Estadual nº 8.278/2006, que extinguiu o direito ao recebimento de tal benefício por rubrica específica.

A Lei Estadual nº 8.278/2006 entrou em vigor no 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de sua publicação (art. 1º, do citado diploma).

Considerando que tal lei foi publicada no Diário Oficial em 31 de março de 2006, o primeiro dia de sua vigência se deu em 1º de abril de 2006, para as categorias de servidores que recebiam por subsídio quando do início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, em 1º de abril de 2011 consolidou-se a prescrição da postulação de recebimento das verbas referentes ao auxílio-alimentação.

Quanto às categorias (administração direta e órgãos da administração indireta) que optaram pelo subsídio em momento posterior ao início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, a prescrição do direito de ação também será sobre o fundo de direito e contados 05 anos da edição de cada legislação específica.

TESE (III) PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IMPLEMENTADA PELOS SERVIDORES QUE OPTARAM PELA REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, NOS TERMOS DE VÁRIAS NORMAS ESTADUAIS, QUE DISPUSERAM SOBRE A REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, CONSOANTE A RESPECTIVA CATEGORIA: A possibilidade de recebimento de auxílio-alimentação concomitante à remuneração por subsídio, diante do caráter indenizatório da aludida rubrica, não impõe uma regra de obrigação para a Administração Pública, já que o fato de ser verba indenizatória e, portanto, transitória, pode ser objeto de extinção pela espécie normativa competente a qualquer tempo, sem que tal supressão importe em ofensa ao direito adquirido.

Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente.

Diante da ausência de alegação e por não existir indício de decesso remuneratório, uma vez integrada referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a afirmação de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio quando da mudança da forma de remuneração, com base na simples premissa de ser verba indenizatória e, por conseguinte, possível a cumulação com o subsídio.

Dessa maneira, a renúncia à percepção de verba é perfeitamente válida e inserida nas regras da Administração Pública.

TESE (IV) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES: Pelo fato de o direito à percepção ao auxílio-alimentação ter surgido apenas com a Lei nº 10.723/2017, e considerando os já mencionados efeitos ex nunc da decisão de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade aqui debatida para a data de 1º de agosto de 2017, incabível falar-se em possibilidade de antecipação de tutela, porquanto não reconhecido o seu direito em momento anterior.

Não reconhecido o direito ao auxílio anteriormente à edição da Lei nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas.

Impedidas as concessões de tutela de urgência, por serem as teses contrárias à percepção do direito, em síntese, ausência da evidência sobre a probabilidade do direito.

TESE (V) A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DA SENTENÇA: A eficácia material da sentença coletiva (ação que originou o IRDR) não se sujeitará ao limite territorial da jurisdição do órgão prolator na instância originária, mas sim será pautada pela extensão dos danos (alcance objetivo) e pela qualidade dos titulares dos direitos discutidos (alcance subjetivo).

Com arrimo na jurisprudência do c.

STJ, a eficácia da sentença em ação coletiva, aqui tratada na via da postulação da rubrica de auxílio-alimentação para as categorias remuneradas por subsídio, surtirá efeitos nos limites da competência territorial do Estado do Espírito Santo. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160024681, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018 Como visto, uma das teses firmadas no Precedente Vinculante, a que se aplica ao caso concreto em análise é a TESE III que versa sobre “pertinência jurídica da renúncia do auxílio-alimentação implementada pelos servidores que optaram pela remuneração por subsídio, nos termos de várias normas estaduais, que dispuseram sobre a remuneração por subsídio, consoante a respectiva categoria.” Portanto, há que se considerar que a opção pelo subsídio e renúncia ao auxílio-alimentação são disposições válidas e constitucionais, assistindo razão ao ente público recorrente.

Registra-se que no IRDR restou assente que “Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente.” Desta forma, tenho que merece reforma a sentença, para o fim de julgar improcedente o pedido autoral diante do que restou consignado no IRDR, notadamente a impossibilidade do pagamento de auxílio-alimentação para o servidor que recebe por subsídio.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – AÇÃO COLETIVA – ENTIDADE SINDICAL – CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ISENÇÃO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) N° 0016938-18.2016.8.08.0000 – EFEITO VINCULANTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Assiste razão ao Apelante no tocante ao direito à gratuidade da justiça em vista do disposto no art. 18, da Lei Federal nº 7.347/1985, segundo o qual “nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.

Decerto que essa previsão legal evita que eventual sucumbência dos legitimados ativos à ação coletiva constituísse obstáculo à defesa dos direitos dos substituídos, afastando, assim, na hipótese de improcedência, a sua condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, custas e despesas processuais, salvo se comprovada má-fé da parte.

Como na hipótese vertente não há falar-se em má-fé do Apelante na propositura da presente demanda coletiva, pois fundada, legitimamente, na defesa dos interesses dos substituídos à vista das circunstâncias fáticas à época existentes, impõe-se, de fato, o afastamento da condenação do SINDIUPES ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, pois, embora se trate de ação pelo rito ordinário, a entidade sindical atua in casu como verdadeiro substituto processual. 2.

A controvérsia deduzida pelo Recorrente – no sentido de que a inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 5.342/1996 deve retroagir à data de sua edição – já fora objeto de apreciação por este Egrégio Sodalício, que sedimentou o entendimento no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000 (com efeito vinculante, portanto) pela impossibilidade de se condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de auxílio-alimentação no período anterior a 1º de agosto de 2017. 3.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Data: 29/Aug/2024 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0027407-85.2015.8.08.0024 - Magistrado: HELOISA CARIELLO - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Auxílio-Alimentação) EMENTA: REMESSA E APELAÇÃO.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

INSPETOR PENITENCIÁRIO.

IRDR.

REMESSA ADMITIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PREJUDICADO. 1.

No caso, ao tempo do ingresso do apelado no serviço público estadual, a modalidade de subsídio da remuneração da categoria dos inspetores penitenciários (nomenclatura na época de Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária) já era regida pela Lei Complementar nº. 455/2008 (15.09.2008). 2.

Assim, levando em consideração que a tese firmada no IRDR proclamou que é “certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente., significa dizer que o apelado já ingressou sob dito modo de remuneração que, por sua vez, é paga em parcela única, diante da vedação de qualquer acréscimo. 3.

Nesse contexto, a magistrada de primeiro grau ao reconhecer o direito do apelado à percepção do auxílio-alimentação, mesmo ele sendo remunerado por subsídio, conforme modalidade estatuída pela Lei Complementar nº 455/2008, distanciou-se da tese jurídica firmada em sede IRDR por este sodalício.4.

Remessa necessária admitida para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral.

Apelo prejudicado.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140393802, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022) Sem maiores delongas, na forma do art. 932, inciso V, alínea 'c', do CPC/2015, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário do ente público e JULGO PROCEDENTE a remessa necessária para reformar a sentença, a fim de reconhecer a improcedência do pedido vestibular, ficando prejudicado o apelo da parte autora.

Inverto o ônus sucumbencial, a fim de condenar o autor ao pagamento da sucumbência estipulada no julgado.

I-se.

Publique-se.

Vitória/ES, 15 de maio de 2025.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A.

C.

DA SILVA RELATORA