TJES - 0032938-16.2019.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574526 PROCESSO Nº 0032938-16.2019.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: AMELIA GUMEZ FRANCO REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogados do(a) REQUERENTE: ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870, CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509 SENTENÇA Vistos em inspeção.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DO FGTS ajuizada por AMÉLIA GUMEZ FRANCO em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, onde a requerente alega que foi contratada pelo ora demandado por sucessivas vezes em contratos de designação temporária, atuando como Professora de Educação Básica desde o ano de 2006, conforme demonstram as diversas fichas financeiras juntadas aos autos.

Alega a requerente que, embora tenha recebido salários durante os vínculos, não teve recolhidas as contribuições a título de FGTS durante todo o período laborativo em favor do Município de Vitória.

Diz, por fim, que a contratação para o exercício de atividade-fim do ente requerido, a qual deveria ser preenchida por cargos efetivos através de concurso público, acarreta a nulidade da contratação e o direito à percepção do FGTS de todo o período laborado.

Assim, requer a nulidade das sucessivas contratações temporárias, nos termos do art. 37, §2º, da CF, bem como a consequente condenação do réu ao pagamento do FGTS devido, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e da jurisprudência consolidada.

Com a petição inicial vieram os documentos de fls. 11/56 do processo físico.

Devidamente citado, o Município de Vitória apresentou contestação (fls. 72/94), aduzindo preliminarmente a prescrição quinquenal das eventuais parcelas de FGTS devidas há mais de 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da demanda.

No mérito, sustenta a legalidade dos contratos temporários celebrados entre as partes e que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 é expresso ao prever que o depósito do FGTS somente é devido em hipóteses de nulidade do contrato de trabalho.

Por fim, diz que em razão da inexistência de ilegalidade no contrato, bem como ante a ausência de previsão legal para o pagamento da verba pleiteada, a pretensão autoral é improcedente.

Réplica apresentada pela autora, refutando as teses da defesa e reiterando os pedidos iniciais, conforme ID 30947086.

As partes se manifestaram pelo julgamento antecipado do feito, dispensando a produção de outras provas, conforme IDs. 47662187 e 47868791. É o relatório.

DECIDO.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto 20.910/1932 aplica-se às demandas de cobrança de débito relativo ao FGTS, sendo acompanhado em seu entendimento pela jurisprudência do e.

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Ademais, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.

Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos (REsp 1107970⁄PE, Rel.

Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009).

Em igual teor: AgRg no AREsp 461.907⁄ES, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014.

Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 12 de novembro de 2019, restam alcançadas pela prescrição todas as parcelas anteriores a 12 de novembro de 2014.

Portanto, forçoso concluir que as parcelas do FGTS relativas aos contratos com término antes dessa data encontram-se prescritas.

Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito.

Senão vejamos o que dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” Após detida análise dos autos, verifica-se que o contrato administrativo de prestação de serviços celebrado entre as partes foi renovado por várias vezes, razão pela qual a declaração de nulidade é fato que se impõe.

Ora, somente o vício de ilegalidade conduz à nulidade do contrato, afetando sua própria constituição e tornando-o inapto a produzir efeitos, o que gera o direito ao recebimento do FGTS, conforme consignado em recente decisão proferida na Colenda Suprema Corte, em sede de repercussão geral: Ementa: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(RE 765320 RG, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) Nesse sentido foi o resultado da DECISÃO PLENÁRIA COM REPERCUSSÃO GERAL, proferida pelo c.STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140-RS, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, julgado em 28.08.2014, onde foi, inclusive, garantido o direito ao resgate do valor correspondente ao FGTS.

Senão vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido.

No corpo do acórdão o Min.

Zavascki esclarece: Não prosperam as teses do recurso.

O § 2º do art. 37 da Constituição - que comina a nulidade das contratações estabelecidas com ofensa às normas de concurso público e prevê punição da autoridade responsável - constitui referência normativa que não pode ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre Administração e prestadores de serviços ilegitimamente contratados. (...) E o fundamento dessas decisões reside essencialmente no § 2º do artigo 37, que atribui às contratações sem concurso uma espécie de nulidade jurídica qualificada, cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, como a punição da autoridade que tiver dado causa a elas.

Daí afirmar-se que o referido art. 37, § 2º impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias dos contratos de trabalho por tempo indeterminado, consideradas inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição.

Ressalva-se apenas, como efeito jurídico válido, o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço vinculada ao nome do trabalhador.

Não obstante, em nova decisão, o Pretório Excelso firmou a aplicação do mesmo entendimento em relação aos contratos temporários submetidos ao regime jurídico-administrativo: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2.

Direito Administrativo.

Contratação temporária.

Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3.

Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público.

Nulidade do contrato. 4.

Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS.

Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min.

Teori Zavascki. 5.

Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública.

Precedentes. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 863125 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015) Sobre a questão, inclusive, o e.

TJES já se manifestou em incidente de uniformização de jurisprudência: Data do Julgamento : 09/04/2015 Data da Publicação : 27/04/2015 Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Ementa : INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO N. 0001651-95.2008.8.08.0064 (064080016518).

CÂMARA DE ORIGEM: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

PARTES: MUNICÍPIO DE IBATIBA (APELADO) E LÉZIO MORENO JÚNIOR (APELANTE).

ACÓRDÃO EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990).

INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL 1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram o Órgão pleno do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, em, à unanimidade, uniformizar a jurisprudência no sentido de que é devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário, observando-se, por consectário do efeito vinculante, o posicionamento firmado pelo excelso STF em julgamento de recurso extraordinário, com reconhecimento de repercussão geral (RE 596478/RR).

No mesmo sentido: ADMINISTRATIVO.

ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ART. 19-A DA LEI 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 596478 RG, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91 ) EMENTA Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO ADMINISTRATIVO – LEI MUNICIPAL DE ARACRUZ Nº 2.994⁄2007 – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – VERBAS DO FGTS DEVIDAS – RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA – RECURSO IMPROVIDO. 1.

Em Recurso Extraordinário submetido à repercussão geral (RE 705140), o Pretório Excelso agasalhou a tese de que, tratando-se de contratação temporária nula realizada pela Administração Pública, exsurge, em favor do contratado, direito à percepção de verbas salariais e de fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), tendo em vista a previsão do art. 19-A da Lei 8.036⁄90, nos termos da seguinte ementa: 2.

Comprovada a ilegalidade da contratação, bem como a ausência de recolhimento do FGTS no mesmo período, impõe-se a condenação da Administração Pública ao pagamento das verbas de FGTS referentes ao período do contrato de trabalho celebrado. 3.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade das notas taquigráficas, à unanimidade de voto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Apelação, 6140057289, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2017, Data da Publicação no Diário: 07/03/2017) APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF – NULIDADE RECONHECIDA – DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE E.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTES DO STF – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO PROVIDO – 1- O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos.

Precedentes. 2- Em consonância com o posicionamento firmado pelo STF no julgamento do RE 596478/RR, o e.

TJES, em sede do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064, pacificou o entendimento de que "nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados". 3- Recurso de Candido Sudre de Assis parcialmente provido e o recurso do Município de Ibatiba provido. (TJES – Ap 0001242-85.2009.8.08.0064 – Rel.

Des.

José Paulo Calmon Nogueira da Gama – DJe 28.07.2015) Consoante se pode perceber do caso em tela, tenho que outro caminho não há senão reconhecer a nulidade do contrato de trabalho aqui discutido, eis que renovado sem qualquer justificativa por inúmeras vezes, exsurgindo, por consequência, o direito da autora de receber o valor concernente ao FGTS, o qual está limitado ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação.

Portanto, considerando a evidente nulidade do contrato, deve ser aplicado in casu o disposto no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41 de 2001, sendo devido o FGTS correspondente ao período laborado.

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, declarando resolvido o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC, nos seguintes termos: 1) DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO ENTABULADO ENTRE AS PARTES; 2) DECLARAR A PRESCRIÇÃO das parcelas de FGTS anteriores a 12 de novembro de 2014; e, por fim, 3) CONDENAR O MUNICÍPIO DE VITÓRIA ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS, decorrentes do período de trabalho prestado pela requerente a partir de 12 de novembro de 2014 até o término do último contrato objeto da lide.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Estes serão arbitrados no percentual mínimo de cada faixa de escalonamento prevista nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre o valor atualizado da causa, conforme o art. 85, § 2º do CPC/2015.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I, do CPC).

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com as homenagens deste Juízo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Preclusa a via recursal, arquivem-se os autos.

Diligencie-se.

Vitória/ES, datado e assinado digitalmente.

ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA Juiz de Direito2