TJES - 5005018-78.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5005018-78.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

AGRAVADO: CNPJ e outros RELATOR(A):ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Caso em exame Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu antecipação de tutela em ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c reparação por danos morais.

Determinação, na origem, de exclusão do nome do agravado dos cadastros de proteção ao crédito, em relação a débito originado de contrato controvertido.

Inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, e no art. 373, § 1º, do CPC/2015, imposta à empresa agravante.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber: (i) se é cabível a inversão do ônus da prova no caso concreto, considerando as alegações de inexistência de relação de consumo e de ausência de hipossuficiência da parte autora.

III.

Razões de decidir 3.

O caso concreto evidencia a maior facilidade técnica da agravante para produzir a prova da existência do contrato e respectivos débitos que alega existir, o que atrai a inversão do ônus da prova, com base na distribuição dinâmica. 4.

Ausência de demonstração de probabilidade do direito da agravante e de risco de dano irreparável que justifique a suspensão da decisão recorrida.

Precedentes do TJES reforçam a validade da inversão do ônus da prova em casos semelhantes.

IV.

Dispositivo 5.

Recurso conhecido e desprovido. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO TELEFÔNICA BRASIL S.A. agrava por instrumento da decisão proferida na “ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c reparação por danos morais” nº 5005164-81.2023.8.08.0024 (id 8082144, fls. 41/44), na qual o n. juízo da 8ª Vara Cível de Vitória deferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada por FIO E FERRO MATERIAIS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA, ora agravado.

A decisão agravada determinou ao terceiro Serasa Experian a exclusão do nome do Autor-agravado FIO E FERRO MATERIAIS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA dos seus cadastros, em relação ao “débito incluído pela Telefônica Brasil S.A. na data de 19 de janeiro de 2022, no valor de R$ 298,00 (duzentos e noventa e oito reais), originado do contrato n. 0000899946671961”.

Também consta, da decisão impugnada, que houve a inversão do ônus da prova em favor da empresa requerente, com fundamento “(…) no art. 6º, inciso VIII, do CDC, e do art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, para determinar à Telefônica Brasil S.A. que apresente o contrato n. 0000899946671961 e todas as faturas dele decorrentes, com detalhamento do histórico de consumo e de pagamentos eventualmente realizados”.

Em suas razões, alega a agravante, em síntese (id. 8081489): (i) a inexistência de relação de consumo entre as partes, eis que os serviços foram contratados pela agravada para o incremento de sua atividade empresarial (corporativa); (ii) a agravada não apresenta nenhum indício de hipossuficiência ou vulnerabilidade, motivo pelo qual é incabível a inversão do ônus da prova; (iii) cabe à parte agravada comprovar suas alegações, conforme determina o artigo 373, I do CPC.

Defendeu, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida e, no mérito, a reforma desta.

Pela decisão id 9315455, a tutela de urgência recursal foi indeferida.

Contrarrazões do agravado no id 9702265, em que pugna, em síntese, pelo desprovimento do recurso. É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, TELEFÔNICA BRASIL S.A. agrava por instrumento da decisão proferida na “ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c reparação por danos morais” nº 5005164-81.2023.8.08.0024 (id 8082144, fls. 41/44), na qual o n. juízo da 8ª Vara Cível de Vitória deferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada por FIO E FERRO MATERIAIS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA, ora agravado.

A decisão agravada determinou ao terceiro Serasa Experian a exclusão do nome de FIO E FERRO MATERIAIS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA dos seus cadastros, em relação ao “débito incluído pela Telefônica Brasil S.A. na data de 19 de janeiro de 2022, no valor de R$ 298,00 (duzentos e noventa e oito reais), originado do contrato n. 0000899946671961”.

Também consta, da decisão impugnada, que houve a inversão do ônus da prova em favor da empresa autora, com fundamento “(…) no art. 6º, inciso VIII, do CDC, e do art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, para determinar à Telefônica Brasil S.A. que apresente o contrato n. 0000899946671961 e todas as faturas dele decorrentes, com detalhamento do histórico de consumo e de pagamentos eventualmente realizados”.

Em suas razões, alega a agravante, em síntese (id. 8081489): (i) a inexistência de relação de consumo entre as partes, eis que os serviços foram contratados pela agravada para o incremento de sua atividade empresarial (corporativa); (ii) a agravada não apresenta nenhum indício de hipossuficiência ou vulnerabilidade, motivo pelo qual é incabível a inversão do ônus da prova; (iii) cabe à parte agravada comprovar suas alegações, conforme determina o artigo 373, I do CPC.

Defendeu, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida e, no mérito, a reforma desta.

Contrarrazões do agravado no id 9702265, em que pugna, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Ab initio, consigno que indeferi a tutela de urgência recursal requerida com fulcro nos fundamentos a seguir transcritos: “(…) De acordo com o artigo 932, II, primeira parte, c/c artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil, o Relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os requisitos que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles mencionados no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, isto é, (i) a probabilidade de provimento do recurso, e (ii) o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Postas tais considerações, não me parece exsurgir deste caderno processual a convergência dos pressupostos legais que autorizam o deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso em apreço. É de curial sabença que o ônus da prova cabe, em regra, ao autor, quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e, ao réu, quanto aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, na esteira do que preceituam os incisos I e II, do art. 373, do Código de Processo Civil.

Não obstante, a legislação processual também autoriza, no §1º do indigitado dispositivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova, quando se avalia a capacidade de se desincumbir do encargo probatório de cada parte ante as circunstâncias do caso concreto.

Portanto, a modificação do onus probandi não está circunscrita às relações de consumo, como pretende fazer crer o Agravante.

No caso dos autos, tem-se que o Juízo a quo realizou a inversão do ônus da prova com fulcro nos seguintes fundamentos: “(…) A probabilidade do direito deve ser analisada em consonância à natureza da ação.

In casu, tem-se que a pretensão de declaração não recai somente sobre a inexistência do débito imputado à parte requerente, mas principalmente sobre a inexistência da relação jurídica entre as partes, uma vez que a Fio e Ferro Materiais Serviços e Construções LTDA alega desconhecer o contrato do qual exsurge o débito que propiciou a negativação.

Nesse particular, conquanto a parte requerente afirme não ter mantido qualquer relação jurídica com a parte requerida, aplicam-se ao caso vertente as disposições da Lei Federal n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) em razão da equiparação da primeira à figura do consumidor, na forma do artigo 29 do CDC.

Destaco, ainda, que a prova necessária à comprovação das alegações autorais é negativa.

Isso porque os fatos aduzidos pela parte requerente são de difícil comprovação, não havendo como lhe impor o ônus de provar aquilo que afirma não existir.

Nesse passo, cabe à requerida fazer a prova contrária, ou seja, de que a requerente efetivamente contratou os serviços de internet prestados pela Telefônica Brasil S.A. (…)” A despeito da aplicabilidade (ou não) da teoria finalista mitigada no caso em apreço, tenho por evidente, neste momento da instrução processual, a excessiva dificuldade (senão impossibilidade!) de desincumbência do ônus pelo Agravado, o que autoriza a incidência do § 1º, do art. 373, do Código de Processo Civil. É a denominada distribuição dinâmica do ônus da prova.

Portanto, se justifica, em meu sentir, a operada modificação do ônus da prova operada pelo Juízo a quo, conforme, aliás, entendimento pacífico deste e.

TJES.

Neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – MAIOR CAPACIDADE TÉCNICA DA PARTE REQUERIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Acerca do tema, o artigo 373, § 1º, do CPC, prescreve que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 2.

Nessa toada de raciocínio, tal como o juízo singular, me convenço de que o autor não possui os meios necessários para a produção da prova pertinente ao deslinde da ação, estando em flagrante posição de desvantagem. 3.

De forma diversa, o Estado possui toda a documentação necessária para demonstrar que, conforme alega, o serviço hospitalar fora prestado de maneira correta, não havendo que se falar, no caso, em realização da prova diabólica. 4.

Recurso desprovido. (TJES.

Agravo de Instrumento n. 5002114-22.2023.8.08.0000.

Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível.

Data: 23/05/23).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DO TÍTULO – CONFISSÃO DE DÍVIDA – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA do ônus da prova – POSSIBILIDADE – ART. 373, §1º, CPC – necessidade de exibição de documentos e prova pericial para APURAÇÃO DO AN DEBEATUR E DO QUANTUM DEBEATUR.

RECURSO PROVIDO. 1.

Como sabido, em decorrência da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que emana do título de crédito, nos embargos à execução cabe ao embargante demonstrar a existência de fatos hábeis a infirmar a existência, total ou parcial, da dívida inscrita no título executivo extrajudicial, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. 2.

A regra insculpida na lei processual civil prevê a distribuição estática do ônus da prova, contudo, comporta exceção (Art. 373, §1º, CPC) quando diante de peculiaridades da causa se verificar a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de cumprir o encargo por aquele sobre quem recai o ônus ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato pela parte contrária, podendo, então, o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (distribuição dinâmica). 3.

Na vertente hipótese, verifica-se a necessidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, de forma que o encargo recaia sobre a empresa exequente/embargada, ora agravada, para comprovação da causa debendi dos títulos de crédito que embasam o feito executivo, vez que a mesma detém melhores condições para produzir a prova, bem como interesse, em demonstrar a higidez e licitude do título. [...] (TJES.

Agravo de instrumento n. 5000926-96.2020.8.08.0000.

Relator: Carlos Simões Fonseca. 2ª Câmara Cível.

Data: 29.04.2021).

Nesse contexto, entendo que deve ser mantida a inversão do ônus da prova determinada pelo Juízo a quo, com base no §1º, do art. 373, do Código de Processo Civil.

Indefiro, portanto, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso. (...)” Na hipótese em apreço, verifica-se que a empresa Agravante é quem possui melhores condições de comprovar a origem do contrato e do respectivo débito que atribui à ora Agravada (CPC/2015, art. 373, § 1º).

Impossibilitar a inversão do onus probandi, nesses casos, seria inviabilizar o direito de defesa à parte recorrida.

Observa-se, assim, que a tese defendida pela Agravante, no sentido de que seria indevida a inversão do ônus da prova em favor da Agravada, carece de respaldo jurídico, demonstrando a ausência de probabilidade do direito alegado.

Dessa forma, em sede de cognição sumária — a única possível neste momento processual —, não se identifica a presença do fumus boni iuris na pretensão apresentada pela Agravante.

Além disso, no caso concreto, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação favorece o Agravado, uma vez que a manutenção de sua inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes poderia resultar em redução de seu score e em prejuízos à obtenção de insumos ou serviços financeiros essenciais às suas atividades comerciais.

Assim, e sem prejuízo da devida análise da quaestio pelo Juízo a quo, considerando os limites de cognição sumária inerentes ao presente recurso, entendo não merecer prosperar a irresignação recursal manifestada no agravo de instrumento.

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar