TJES - 5046103-69.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 5046103-69.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: GLEICIONI COSTA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogado do(a) REQUERENTE: RODOLFO GOMES AMADEO - RJ97514 PROJETO DE SENTENÇA Vistos, etc.

GLEICIONI COSTA ajuizou a presente ação em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA aduzindo ter sido contratado pelo requerido, em designação temporária, exercendo vários contratos sucessivos desde 2015.

Alega que durante todo o período de trabalho prestado, a parte requerida não depositou o FGTS em conta vinculada.

Pede, em síntese, para declarar nulo o contrato de designação temporária havido entre os litigantes, condenando o réu ao pagamento em favor da parte Requerente, dos valores relativos aos depósitos de FGTS.

O requerido apresentou contestação.

No mérito, defendeu a legalidade da contratação (contratos de 18/12/2014 a 30/04/2015 – Semsu.salvamar; 12/12/2015 a 31/0//2015 - Semsu.salvamar;; 03/02/2021 a 31/01/2023 - Semsu.salvamar e 29/12/2023 a 31/01/2023 Semsu.salvamar) e impugnou a assistência judiciária gratuita.

Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei n. 9.099/95.

DECIDO.

PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO – OFÍCIO Prevalece, em relação ao prazo prescricional aplicado às ações relativas à cobrança de parcelas de FGTS, o entendimento de que deverá ser observada a data de ajuizamento da ação para determinar a aplicação da prescrição trintenária ou da prescrição quinquenal, sendo esta aplicada apenas às ações ajuizadas após 13 de novembro de 2019, enquanto a prescrição trintenária será adotada nas ações ajuizadas até esta data.

Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado abaixo ementado: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO DETRABALHO TEMPORÁRIO.

DIREITO AO FGTS.

RE N. 765.320/RG.

PRAZOPRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. /AREN. 709.212/DF.

APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SEGURANÇAJURÍDICA.

TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AOJULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.

MOMENTO DO AJUIZAMENTODA AÇÃO DE COBRANÇA.

DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTODAS PARCELAS VENCIDAS.

TRINTENÁRIO.

QUINQUENAL.

RECURSOESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37,IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.".

II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF(Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.”.

III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Precedentes.

IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc deforma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019,aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

V - Recurso Especial improvido. (STJ – REsp: 1841538AM 2019/0297438-7, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020) Assim, face o ajuizamento da presente demanda em 05/11/2024, restariam prescritas as prestações vencidas, anteriores a 05/11/2019.

Destaco que a parte pleiteia verbas de contratos de 18/12/2014 a 31/01/2024, ou seja, identifico haver quantias prescritas.

Preliminar – Impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita: Por primeiro, o Estado do Espírito Santo apresentou impugnação à assistência judiciária gratuita, salientando que não há nenhum indício de prova de que o autor se enquadra na condição de pessoa necessitada a ponto de ser desobrigada do ônus a todos os impostos, que é o provimento das custas e despesas processuais.

Entretanto, em que pese a alegação formulada pelo requerido de que a autora possui condições financeiras de arcar com as custas no presente feito, o artigo 54 da Lei 9.099/95 dispõe que o acesso ao juizado especial independe do pagamento de custas, havendo previsão legal de isenção por ocasião da sentença no seu artigo 55, que todavia ressalva: "Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, ...".

Assim, havendo oferecimento de recurso pela parte interessada na gratuidade de justiça, caberá ao Colegiado Recursal, nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC (juízo de admissibilidade), sanar a presente controvérsia em 2º grau de jurisdição.

Portanto, rejeito a preliminar arguida.

DO MÉRITO Compulsando os autos, vislumbro que a matéria, por ser unicamente de direito, enseja o julgamento imediato do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, subsidiariamente aplicável ao presente rito, de acordo com o art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

A questão ventilada nos presentes autos consiste na verificação de validade dos contratos firmados entre a parte autora e o requerido de 18/12/2014 a 31/01/2024, por meio dos quais a parte requerente prestou serviços para o ente estatal por anos, e, como consequência, se justifica o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, prevê que "a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração", acrescentando em seu §2º que o não atendimento ao aludido preceito constitucional implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Ainda, os incisos V e IX do referido artigo dispõe acerca das duas exceções à obrigatoriedade do concurso público, indicando dentre as hipóteses excepcionais de investidura sem o concurso público a contratação de servidores temporários, senão vejamos: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Destaca-se que a norma prevista no artigo 37, IX da Constituição Federal é de eficácia limitada, exigindo, portanto, lei para produzir todos os seus efeitos.

Noutro ponto, é importante assentar que as contratações temporárias, para que sejam válidas, exigem o cumprimento de três pressupostos inafastáveis: (i) por tempo determinado; (ii) com o objetivo de atender necessidade temporária; (iii) que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.

O primeiro pressuposto é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo certo, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutários e trabalhistas, em que a regra consiste na indeterminação do prazo da relação de trabalho.

Quanto a temporariedade da função é imperioso asseverar que se a necessidade da atividade a ser desenvolvida é permanente, o Estado deve processar recrutamento por meio dos demais regimes, assim, está descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento.

Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar chamamento desses servidores, portanto pode-se dizer que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.

Pois bem, no caso em questão, a parte informa que prestou serviços para o requerido, no período compreendido entre 18/12/2014 a 31/01/2024, sob regime de designação temporária, conforme documentos juntados no Id. 54079033, 64088613, 64088614, 64088615, 64088616, 64088617,64088618, 64088619, 64088620.

Os períodos tem de ser analisados em separado, pois, a duração total dos contratos não consiste em sucessividade.

O período de 18/12/2014 a 30/04/2015 não se presta ao recolhimento de FGTS, pois, só teve duração de 4 meses.

E deste contrato para o outro, houve decurso de 8 meses.

Outrossim, considero que o período de 12/12/2015 a 31/03/2018 por ter ultrapassado a duração de 24 meses, deveria ter exigido concurso público, porém desde contrato até o próximo, houve decurso de quase 3 anos.

E por esta razão, não há sucessividade entre eles.

Já do período de 03/02/2021 a 31/03/2023 e 29/12/2023 a 31/03/2024 houve sucessividade, pois, houve a contratação por 24 meses, não houve intervalo necessário entre eles e depois o contrato se estendeu até 31/03/2024.

Assim que os períodos evidentemente comprovados (de 12/12/2015 a 31/03/2018 e de 03/02/2021 a 31/03/2024) descaracterizam a temporariedade da contratação, indicando assim que a situação em apreço não se enquadra nas exceções constitucionais à obrigatoriedade do concurso público.

Ressalto que a exigência de concurso público para investidura em cargo público deve ser interpretada com o máximo rigor, constituindo exceção o ingresso em cargos públicos sem concurso, conforme determina a Constituição Federal.

Assim, não basta a existência de contratos com escopo de recrutar servidores temporários, é preciso a especificação das atividades de excepcional interesse público e a motivação quanto à real necessidade temporária das funções a serem exercidas, devendo ainda ficar claro o caráter temporário da contratação.

Deste modo, não se justifica a contratação temporária da parte autora, devendo ser declarada a nulidade dos contratos firmados entre esta e a administração pública que por anos foram sucessivamente renovados como sendo caso de contratação "em caráter emergencial".

Frisa-se que não há que se considerar "abuso de direito" da parte autora, uma vez que a mesma exerceu o seu trabalho de boa-fé, não tendo o requerido comprovado qualquer má-fé da mesma.

Entretanto, tendo a parte requerente prestado o serviço com boa fé, e sendo inalcançável a reposição ao status quo ante, exatamente por ser impossível restituir àquele que trabalha a energia laboral despendida em prol do contratante de seus serviços, está ela no direito à percepção dos salários correspondentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Neste sentido, trago à colação as seguintes jurisprudências: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE.

DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

RE 596.478-RG.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

JULGAMENTO DE MÉRITO. 1.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min.

Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2.

In casu, o acórdão recorrido assentou: "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF." 3.

Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - RE nº 830962 AgR/MG - Relator.

Min.

Luiz Fux, Julgamento: 11/11/2014) RECURSO INOMINADO.

PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATO TEMPORÁRIO/EMERGENCIAL.

AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE.

SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES.

CONTRATAÇÃO COM NATUREZA DESVIRTUADA.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO SALÁRIO E AO LEVANTAMENTO DO FGTS.

REPERCUSSÃO GERAL NO STF.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Servidores temporários em contratos de caráter emergencial têm vinculação de natureza administrativa.

Ocorre que devido às sucessivas prorrogações há o desvirtuamento dessa. 2.

Resta configurada a nulidade do contrato de trabalho temporário, que por cinco anos foi sucessivamente renovado como sendo de contratação "em caráter emergencial" afrontando o Art. 37, II, da Constituição Federal e o Art. 20 da Constituição Estadual e nulo conforme os parágrafos 3º e 2º. 3.

Direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, POR UNANIMIDADE, VENCIDA A RELATORA QUE PROVIA EM MENOR EXTENSÃO. (Recurso Cível Nº *10.***.*14-24, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 26/11/2015) Nessa linha de raciocínio, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho da parte requerente em virtude de sua prorrogação ilegal, conforme in casu, os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal lhe são extensíveis, fazendo jus ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante o período trabalhado, na forma do art. 19-A da Lei n.º 8036/90.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, editou súmula a fim de pacificar o entendimento jurisprudencial no âmbito deste Estado.

Vejamos: "SÚMULA 22. É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados".

Dispositivo Ante o exposto, declaro a prescrição quinquenária dos contratos, anteriores a 05/11/2019, com base no artigo 487, II, CPC e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para DECLARAR nulos os contratos firmados entre a parte autora e a administração pública, CONDENANDO a parte Requerida ao pagamento de FGTS de 12/12/2015 a 31/03/2018 e de 03/02/2021 a 31/03/2024, a incidir sobre a remuneração auferida por meio dos contratos de designação, desconsiderando o período prescrito dos contratos anteriores a 05/11/2019, parcelas estas que deverão ser corrigidas monetariamente, desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento), com base na Taxa Referencial (TR) e, ainda, deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/1997.

A partir de 17.06.2024 (data de publicação da ata de julgamento), a atualização deverá observar o fixado pelo P.

STF, na ADI n.º 5090, conforme decidido pela Suprema Corte e a modulação de efeitos estabelecida.

Por conseguinte, julgo extinto o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105/2015).

Servirá esta de ofício, para os fins do artigo 12 da Lei 12.153/09.Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Encaminho a presente minuta para homologação.

Ana Karolina Espindula Pereira Coutinho Juíza Leiga SENTENÇA Nos termos do artigo 40 da Lei 9.099/95, HOMOLOGO a r. decisão proferida pela JUÍZA LEIGA para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

P.

R.

I.

Vitória/ES, na data de movimentação no sistema.

Juíza de Direito