TJES - 0028218-74.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 0028218-74.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: VALDETE ZANGEROLAME REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: PABLO DETTMANN PIMENTA - ES27838 PROJETO DE SENTENÇA Vistos, etc.

Cuida-se de Ação proposta pela parte devidamente qualificada nos autos, em face do requerido, onde se pretende, em síntese, a exclusão, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica, da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na fatura apresentada pela concessionária de energia elétrica, e a aplicação do princípio da seletividade com a redução da alíquota de ICMS, com os consectários daí decorrentes na restituição de valor(es) adimplido(s) sob tal(ais) rubrica(s) / indenização(ões).

Contestação apresentada pelo requerido, onde este pugnou, preliminarmente, pela incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública sob o argumento de que o pleito autoral é ilíquido, e, no mérito, em suma, pela improcedência da pretensão autoral.

A parte autora apresentou réplica/resposta à contestação. É o necessário a ser relatado.

O feito reúne condições para julgamento de pronto, considerando-se a realidade dos autos e a aplicação do direito à espécie, nos termos dos arts. 354 e 355, do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015).

Decido.

Em primeiro lugar, revogo a suspensão do processo, diante do julgamento do Tema n.º 745 pelo P.

Supremo Tribunal Federal, e do Tema n.º 986 pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, nos moldes do previsto no art. 1.040, inciso III, do CPC/2015 (Lei n.º 13.105/2015).

Em segundo lugar, pontuo que a preliminar de incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública não merece acolhimento, uma vez que o pedido formulado pela parte autora não se reveste de iliquidez.

A questão, em verdade, apresenta-se passível de solução mediante simples cálculos aritméticos, sendo plenamente compatível com a análise nesta via especializada.

Neste sentido: RECURSO INOMINADO.

PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA.

PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO.

LEI FEDERAL 11.738/08.

MUNICÍPIO DE ESTÃNCIA VELHA.

COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FAZENDÁRIOS PARA JULGAMENTO DO PLEITO. 1.Trata-se de ação em que pretende a Parte Autora implantação do Piso Nacional do Magistério previsto na Lei Federal 11.738/08 em sua remuneração. 2.Relativamente à questão da competência do Juizado Especial da Fazenda Pública para julgamento e processamento da demanda, improcede a pretensão, eis que a complexidade da causa não afasta a competência do Microssistema, já que absoluta e definida precipuamente pelo valor, abrangendo aquelas em que a pretensão econômica cinja-se ao patamar de sessenta salários mínimos. 3.

Indevido, ainda, falar em iliquidez do julgado, eis que sua exequibilidade viabiliza-se através da apresentação de simples cálculos aritméticos em sede de cumprimento de sentença. 4.

Quanto às alegadas omissões de julgamento, cediço que não se trata de matéria atacável pela via recursal manejada, sendo, em tese, suscetível de enfrentamento via embargos declaratórios consoante preconizado no codex processual, posto não ser dado a Parte Autora irresignar-se em face de matéria que sequer fora objeto de pronunciamento pelo Magistrado a quo.

RECURSO...

INOMINADO DESPROVIDO POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA. (TJ-RS - Recurso Cível: *10.***.*61-59 RS, Relator: Ana Lúcia Haertel Miglioranza, Data de Julgamento: 28/06/2018, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/07/2018) - (grifou-se) Assim, concluo que não prospera a suprarreferida preliminar.

Em terceiro lugar, tenho que parcela do almejado pela parte pleiteante se encontra alcançada pela prescrição quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto n.º 20.910/1932, com o seguinte teor: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Neste sentido, mutatis mutandis, assim conclui a r. jurisprudência, que acolho como razão suficiente para decidir, no que importa: TRIBUTÁRIO.

ICMS E SELETIVIDADE.

TEMA 745, STF.

CASO DOS AUTOS E RESSALVA DA MODULAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AÇÃO PROPOSTA ANTES DE 05.02.2021.

Aforada a demanda antes de 05.02.2021, restou ressalvada da modulação aplicada pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 745, o que leva à procedência do pedido de recolhimento do ICMS pela alíquota geral e à procedência parcial do pedido repetição do indébito, ante observância da prescrição quinquenal.

APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. (TJ-RS - AC: 02791793320168217000 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 06/07/2022, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/08/2022) Deste modo, reconheço a prescrição sobre as parcelas anteriores a 22.09.2012.

Em quarto lugar, no mérito, no que se reporta à TUSD e TUST, após análise dos elementos fáticos, probatórios e jurídicos que permeiam a demanda, concluo que o pleito autoral, neste tópico, não deve ser acolhido.

Vislumbro que ambas as rubricas encontram previsão legal no artigo 15, §6º, da Lei n.º 9.074/1995 e envolvem a contraprestação pelo transporte da energia elétrica adquirida, consoante se observa a seguir: Lei n.º 9.074/1995: Art. 15.

Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica. (…) § 6o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A sua incidência na base de cálculo de ICMS, por sua vez, foi submetida à sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos (arts. 1.036 e seguintes, do CPC/2015), em observância aos princípios da segurança jurídica e da estabilização das decisões / stare decisis, que ocupam posição de destaque no Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015) e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei n.º 4.657/1942.

No julgamento do referido incidente, o C.

Superior Tribunal de Justiça apresentou definições jurídicas que resolvem integralmente o meritum causae da presente actio, nos seguintes termos: [i] a questão controvertida nos feitos que foram afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS; [ii] merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e II, ‘a’, da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação".

Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.

Neste sentido: ADCT: Art. 34.

O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (…) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

LC n.º 87/1996: Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (…) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. (…) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (…) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; (...) [iii] nesta esteira, as atividades essenciais da indústria de energia elétrica, conforme a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade.

A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.).

Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta-tensão, por longa distância.

No atual modelo jurídico em vigor o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção; [iv] os usuários dos sistemas de transmissão, por sua vez, celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST.

Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange [a] a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e [b] a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede; [v] nesse contexto, existem dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica.

O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, nos termos do art. 1º, §3º, da Lei n.º 10.848/2004.

No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica, senão vejamos in verbis: Lei n.º 10.848/2004: Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN, dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste artigo, deverá dispor sobre: (…) § 1º A comercialização de que trata este artigo será realizada nos ambientes de contratação regulada e de contratação livre. § 2º Submeter-se-ão à contratação regulada a compra de energia elétrica por concessionárias, permissionárias e autorizadas do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos termos do art. 2º desta Lei, e o fornecimento de energia elétrica para o mercado regulado. § 3º A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de energia elétrica e os consumidores que atendam às condições previstas nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, com a redação dada por esta Lei. (…) [vi] além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica, sendo irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), porquanto o presente objeto litigioso pode ser assim definido: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), seria possível a sua inclusão na base de cálculo do ICMS? [vii] o que se debate é o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE), ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia.

Assim, uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS; [viii] o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide.

Inútil porque não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica.

Equivocada (a premissa) porque não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida, se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS; [ix] sendo assim, mostra-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda).

Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.

Estabelecidas as referidas premissas, observo que através do julgamento submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, o C.

Superior Tribunal de Justiça, fixou, diante da ratio decidendi suprarreferida, a conclusão via Tema n.º 986, tendo a tese sido firmada com o seguinte teor, no que importa (com a consequente desafetação): A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (grifou-se) In casu, conquanto no decisum se tenha concluído pela modulação de efeitos à tese firmada, o próprio C.

STJ sinalizou que tal somente alcançaria aqueles consumidores que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD, passando o ICMS a incluir a TUST e TUSD a partir da publicação do acórdão no repetitivo, inclusive para aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado.

Por conseguinte, a modulação de efeitos supracitada não abrange a hipótese destes autos, eis que não deferida qualquer tutela antecipada neste sentido.

Não se pode olvidar que a tese firmada via repetitivo (Tema n.º 986), vai ao encontro do que já havia sido decidido pelo próprio C.

STJ, conforme se visualiza dos seguintes r. julgados: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável (…). (REsp 1163020/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) - (grifou-se) RECURSO FUNDADO NO CPC/2015.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1.

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2.

Ausente a verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição do requisito concernente ao periculum in mora. 3.

Agravo interno a que se nega provimento.

Pedido de tutela provisória indeferido. (AgInt no REsp n. 1.223.298/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 8/9/2017) - (grifou-se) Outrossim, quadra sinalizar que o julgamento da presente demanda não exige o trânsito em julgado do decisum proferido pelo rito do julgamento repetitivo, bastando a definição da referida tese, consoante recentíssimas decisões proferidas pelo próprio C.

STJ, senão vejamos, verbi gratia: “(…) Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, contra decisão de fls. 985/988, que deu parcial provimento aos embargos de divergência, para reconhecer a exigibilidade do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS a partir da data do julgamento do feito repetitivo em 23/03/2024.

Sustenta o embargante, em resumo, omissão no julgado embargado uma vez que ‘a temática em tela ainda não transitou em julgado, podendo ser alvo de embargos de declaração exatamente em relação à matéria da modulação de efeitos, instrumento processual tradicional de desempenho dessa função de concessão de efeitos da decisão’ (fl. 994).

Requer a suspensão do presente feito até julgamento final da modulação de efeitos do Tema 986/STJ.

Sem impugnação (fl. 1.001). É O RELATÓRIO.

SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Não prospera a irresignação da parte embargante.

De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada.

Entretanto, no caso dos autos, não se verifica a existência de nenhum desses vícios, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.

Acerca da omissão apontada nos autos, a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em precedente uniformizador para que se possa aplicá-lo.

No mesmo sentido, confiram-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

CAPATAZIA.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

TEMA 1.014/STJ.

SUSPENSÃO.

RECURSO ESPECIAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

REPETITIVO.

DESNECESSIDADE. 1. É incabível o sobrestamento do presente agravo em recurso especial até o trânsito em julgado dos recursos representativos da controvérsia no Tema 1.014/STJ, uma vez ser assente o entendimento nesta Corte de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em precedente uniformizador para que se possa aplicá-lo.

Precedentes: AgInt na Rcl n. 39.382/RS, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 20/4/2021, DJe de 14/5/2021); AgInt no AREsp n. 1.026.324/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 31/8/2020; e AgInt no REsp n. 1.665.605/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.236.428/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

DESNECESSIDADE.

JUROS INCIDENTES NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS.

TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA-IRPJ E PELA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO-CSLL.

ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPETITIVO 1.138.695/SC.

TEMA 504/STJ.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. 2.

A Primeira Seção desta Corte, ao exercer o juízo de adequação à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962, ratificou o entendimento firmado no recurso representativo da controvérsia 1.138.695/SC, no sentido de que ‘os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL’ (Tema 504/STJ). 3.

Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS.

RECURSO REPETITIVO.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO.

POSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR TRÂNSITO EM JULGADO. 1.

As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Especial, é ‘dever da parte de refutar em tantos quantos forem os motivos autonomamente considerados’ para manter os capítulos decisórios objeto do agravo interno total ou parcial (AgInt no AREsp 895.746/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016)" (EREsp 1424404/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 17/11/2021). 3.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes’ (AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 7/3/2014). 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.959.632/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 21/6/2022.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

NÃO CABIMENTO.

SÚMULA 168/STJ.

POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO LIMINAR PELO RELATOR.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO EM RECURSOS SEMELHANTES.

POSSIBILIDADE. 1.

Não são cabíveis honorários advocatícios em sede de execução provisória (art. 475-O do CPC), pois o devedor ainda não possui a obrigação de cumprir voluntariamente o título executivo. 2.

Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

Súmula 168/STJ. 3.

A uniformização de jurisprudência, por meio do julgamento de recurso representativo pela Corte Especial, encerra eventual controvérsia existente entre as Turmas da 2ª Seção. 4. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes. 5.

Agravo não provido. (AgRg nos EREsp n. 1.323.199/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 7/3/2014.) Dessa forma, não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegada omissão no julgado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi.

Nesse panorama, inexistente qualquer vício no acórdão embargado, conforme exige o art. 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição do pleito integrativo.

A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRADIÇÃO E OMISSÃO.

VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS.

PROPÓSITO DE MODIFICAÇÃO DO JULGAMENTO.

MEIO IMPRÓPRIO. 1.

Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2.

Não se identifica, no recurso, qualquer ponto sobre o qual era necessária manifestação, mas apenas a discordância da parte com a solução apresentada no julgamento e seu propósito de modificação. 3.

Por contradição entende-se coexistência de afirmações em desacordo no mesmo julgado, gerando ilogicidade ao texto.

Mas desse problema não se ressente o julgado. 4.

Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (EDcl no AgInt nos EAREsp 666.334/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018) ANTE O EXPOSTO, rejeitam-se os embargos de declaração.

Publique-se (…). (EDcl nos EREsp n. 1.680.759, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 14/05/2024) - (grifou-se) “(…) Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, ‘a’, da Constituição Federal) contra acórdão assim ementado: Agravo de Instrumento Decisão que, em ação ordinária, rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela ora agravante, concessionária de energia elétrica, e determinou o sobrestamento do processo principal, em que discutida a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) Ausência de imediato prejuízo econômico ou processual que justifique a reforma da decisão recorrida e a pronta exclusão da recorrente do polo passivo da ação Questão que, a depender do resultado dos processos afetados perante os Tribunais Superiores, poderá ser reavaliada em momento oportuno, com a consequente exclusão da concessionária da relação processual Recurso não provido.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 299-302.

A parte recorrente aponta violação ao art. 1.022, II, do CPC.

Afirma que a Corte de origem não apreciou adequadamente as razões dos seus Aclaratórios.

Sustenta, em resumo, que a ‘ilegitimidade passiva das concessionárias em processos que se referem à cobrança do imposto sobre o consumo de energia não está sob análise pelo Tribunal, razão pela qual trata-se de matéria desvinculada da que teve seu exame suspenso’ (fl. 312).

Contrarrazões às fls. 322-327.

Decisão de admissibilidade às fls. 343-347. É o relatório.

Decido (…) trata-se de Agravo de Instrumento interposto de decisão que, em Ação Ordinária, rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente, concessionária de energia elétrica, e determinou o sobrestamento do processo principal, em que discutida a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

A recorrente aduz que a sua alegação de ilegitimidade passiva para figurar no processo não depende do resultado do julgamento do Tema 986 do STJ, de modo que não há razões para o processo ser sobrestado (…) Ademais, verifica-se que o Tema 986 do STJ já foi julgado pela Primeira Seção do STJ, de forma que o juízo de primeiro grau pode proceder à análise da alegação do recorrente acerca da sua ilegitimidade passiva.

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

Publique-se (…). (REsp n. 2.128.222, Ministro Herman Benjamin, DJe de 22/04/2024) - (grifou-se) “(…) Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em 05/02/2024 por GENIVALDO BARBOSA SILVA, com fundamento no art. 988, I, do CPC/2015, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Recursal do TJSE, assim ementado (…) Além disso, verifico que o pedido de sobrestamento do processo originário até o julgamento do Tema 986 do STJ perdeu seu objeto.

Isso porque a Primeira Seção, na sessão de 13/03/2024, veio a decidir a questão jurídica afetada no mesmo sentido do entendimento adotado no acórdão reclamado, não subsistindo, portanto, prejuízo que motive a sua anulação.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, ‘a’, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do pedido.

Publique-se (…)”. (Rcl n. 47.456, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 21/05/2024) - (grifou-se) Neste sentido, inclusive, se vislumbra que o entendimento firmado pelo C.

STJ, via sistemática dos repetitivos e fixação do Tema n.º 986, já está sendo aplicado pelos E.

Tribunais, senão vejamos verbi gratia: TJSP: ILEGITIMIDADE ATIVA.

Inocorrência.

Entendimento pacificado pelo C.

STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica.

Preliminar rejeitada.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

Inocorrência.

A petição inicial apresenta todos os requisitos formais indispensáveis, tanto que possibilitou a ré o pleno exercício de defesa.

Não há falta de juntada de documento indispensável.

Preliminar afastada.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.

Cobrança devida.

Processo de fornecimento de geração de energia que é interdependente, constituindo a transmissão e distribuição etapas do fornecimento.

Taxas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) que podem compor a base de cálculo do ICMS.

Tema nº 986 do STJ, cuja decisão deve ser observada, na forma do art. 927 do CPC.

Pedido inicial improcedente.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

Insurgência contra incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD.

Modulação do tema nº 986 do STJ.

Hipótese dos autos onde não houve a concessão de antecipação de tutela, afastando a modulação determinada.

Sentença de procedência reformada.

Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1003684-04.2017.8.26.0071 Bauru, Relator: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 15/05/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/05/2024) - (grifou-se) TJRJ: APELAÇÃO CÍVEL.

Direito Tributário.

Mandado de Segurança.

Pretensão de afastamento das tarifas denominadas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Sentença de indeferimento da inicial e extinção do processo, sem resolução do mérito, ao argumento de que a existência de recurso repetitivo, pendente de julgamento, impede o reconhecimento do direito líquido e certo invocado.

Recurso da impetrante.

Súmula n.º 625 do STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança." Prematura extinção do feito, impondo-se a anulação da sentença.

Precedentes deste Tribunal de Justiça.

O STJ, ao analisar a controvérsia referente ao Tema 986, fixou a seguinte tese: "A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Novo julgamento que deve ser proferido, observada a tese jurídica fixada pelo STJ.

ANULAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO.

RECURSO PREJUDICADO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0071688-14.2023.8.19.0001 202400105711, Relator: Des(a).

JEAN ALBERT DE SOUZA SAADI, Data de Julgamento: 09/05/2024, OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO) - (grifou-se) TJCE: ADMINISTRATIVO.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO/TRIBUTÁRIA.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

PROCESSO SOBRESTADO.

TEMA 986 JULGADO PELO STJ.

TESE DE QUE AS TARIFAS (TUSD E TUST) COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS.

AUSENTE LIMINAR.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1- A Remessa Necessária não deve ser conhecida, porquanto a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal (art. 496, § 1º, do CPC). 2- Trata-se de Apelação interposta pelo estado do Ceará em face de sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a Ação declaratória de Inexistência de Relação Jurídico/Tributária com Pedido de Antecipação de Tutela e Repetição do Indébito ajuizada por Veneza Construções e Planejamento Ltda em desfavor do apelante. 3- Cinge-se, a controvérsia, em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. 4- O feito foi suspenso, conforme determinação constante no âmbito da sistemática do Recurso Especial Repetitivo (Tema nº 986) junto ao STJ, bem como no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (processo nº 0625593-47.2017.8.06.0000), em tramitação nessa Corte. 5- Com o julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, a seguinte tese jurídica: ‘a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.’ 6- Ademais, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017, ‘que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.’ 7- Definiu, ainda, que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: ‘a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.’ 8- In casu, o demandante, ora apelado, não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista a inexistência de tutela de urgência quando do ajuizamento da demanda judicial. 9- Remessa não conhecida.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada.

Ação improcedente.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da remessa necessária e conhecer do recurso de Apelação, para lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator. (TJ-CE - Apelação: 0121913-11.2017.8.06.0001 Fortaleza, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 27/05/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/05/2024) - (grifou-se) TJMG: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - INCIDÊNCIA DE ICMS - TEMA 986/STJ - TUTELA DE URGÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, razão pela qual não há que se falar na reforma da decisão que é de acordo com o paradigma firmado por Tribunal Superior. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 1637206-08.2024.8.13.0000 1.0000.24.163719-8/001, Relator: Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 14/05/2024, 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2024) - (grifou-se) TJPE: DIREITO TRIBUTÁRIO.

TARIFAS TUST E TUSD.

INCIDÊNCIA DO ICMS.

TEMA REPETITIVO 986/STJ.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Controvérsia sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS; 2.

No caso, firmou-se, o entendimento pela sua legalidade na decisão do STJ ao decidir o Tema 986, com a seguinte ementa: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”; 3.

O Supremo Tribunal Federal apreciando medida cautelar na ADI 7195, suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta, para permitir a cobrança do ICMS sobre as tarifas questionadas; 4.

Precedentes deste Tribunal de Justiça; 5.

Recurso improvido, fixando-se, de ofício, honorários à Procuradoria, no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, por se tratar de matéria de ordem pública, face a omissão da sentença, suspensa a sua exigibilidade em razão dos benefícios da justiça gratuita.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo de Instrumento nº 0000496-29.2018.8.17.2110, acima mencionado, ACORDAM os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos dos votos, da ementa e das eventuais notas taquigráficas que integram este julgado. (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0000496-29.2018.8.17.2110, Relator: CARLOS FREDERICO GONCALVES DE MORAES, Data de Julgamento: 30/04/2024, Gabinete do Des.

Carlos Frederico Gonçalves de Moraes - 3ª CDP) – (grifou-se) TJAL: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INOBSERVÂNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO NO TEMA 986/STJ.

ACOLHIMENTO.

AFETAÇÃO DA QUESTÃO, PELO STJ, SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

ORDEM DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS.

SENTENÇA QUE NÃO OBSERVOU A ORDEM DE SUSPENSÃO.

ERROR IN PROCEDENDO.

OFENSA AO ART. 1.037, II, DO CPC.

PRECEDENTES DO STJ E DA 2ª CÂMARA CÍVEL DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

SENTENÇA ANULADA.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC.

JULGAMENTO DO TEMA 986 REALIZADO NO DIA 13/03/2024 PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DESAFETAÇÃO DOS PROCESSOS.

TESE FIRMADA.

RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO TEMA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO BENEFICIA A PARTE APELADA.

SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA INICIAL.

INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO DE FORMA TÁCITA.

EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 98, § 3, DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

UNANIMIDADE. (TJ-AL - Apelação Cível: 0731244-08.2019.8.02.0001 Maceió, Relator: Des.

Otávio Leão Praxedes, Data de Julgamento: 16/05/2024, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/05/2024) - (grifou-se) TJGO: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TARIFA DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD).

AGRAVO INTERNO.

LIMINAR DE SUSPENSÃO.

INCLUSÃO DE NOVAS FILIAIS.

NÃO CABIMENTO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Deve ser julgado prejudicado o agravo interno e os embargos declaratórios interpostos contra decisão preliminar que deferiu o pedido liminar, quando esse se encontra apto para julgamento. 2.

Para a concessão da tutela de urgência devem estar cabalmente preenchidos os requisitos previstos no art. 300, caput, do CPC, isto é, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem se olvidar que a medida liminar não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 3.

Na hipótese, resta patente que a ausência da probabilidade do direito invocado, porquanto a Corte Superior, no julgamento do Tema 986, pacificou o entendimento no sentido de que a tarifa de uso do sistema de transmissão (tust) e/ou a tarifa de uso de distribuição (tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final integra, para os fins do art. 13, § 1º, ii, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-GO - Agravo de Instrumento: 5134642-97.2024.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a).

Altair Guerra da Costa, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) - (grifou-se) Por conseguinte, compete a este Juízo a aplicação da tese jurídica firmada via rito dos repetitivos a todos os processos individuais ou coletivos (presentes e futuros) que versem sobre a referida questão de direito, na forma da determinação legal contida nos arts. 927, inciso III, e 1.040, ambos do CPC/2015, que assim dispõem, respectivamente: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: (…) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (…) Art. 1.040...omissis… (…) III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; (…) Assim, tenho que a pretensão autoral avaliada neste capítulo da sentença não merece prosperar.

Por outro lado, no que se reporta ao princípio da seletividade e alíquota de ICMS, tenho que a pretensão autoral deve ser julgada PROCEDENTE, nos seguintes termos, respeitada a prescrição quinquenal.

Sobre a matéria, a Constituição Federal de 1988 estabelece que: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (…) - (grifou-se) O princípio constitucional da seletividade elencado, segundo Eduardo Sabbag, “pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos”. (Manual de Direito Tributário. 5ª ed., p. 1078) José Eduardo Soares de Melo, em obra escrita em coautoria com Leandro Paulsen, leciona que “a seletividade operacionaliza-se na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 10ª ed., p. 352).

Portanto, a aplicação concreta do princípio da seletividade tributária nada mais é do que a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas para determinados tipos de produtos ou serviços, evitando-se, assim, a fixação de uma única alíquota.

No caso vertente, infere-se que o poder constituinte outorgou a possibilidade dos Estados-membros instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação mediante a utilização da técnica da seletividade.

De forma diversa do tratamento dado na seara do imposto estadual, a Constituição da República impôs, à União, que o imposto sobre produtos industrializados, quando instituído, seguisse obrigatoriamente o princípio da seletividade.

Neste sentido: Art. 153.

Compete à União instituir impostos sobre: (…) IV - produtos industrializados; (…) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; (…) Confrontando-se as disposições constitucionais acerca dos impostos sobre produtos industrializados – IPI e sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, concluo que a seletividade é compulsória com relação ao primeiro e facultativa quanto ao segundo.

Isto, porque, enquanto no caso do IPI a Constituição da República é expressa em constar que “deverá” ser seletivo, no caso do ICMS a disposição é abrandada pela previsão de que “poderá” ser seletivo.

Entendo ser indevido considerar compulsória a aplicação da seletividade sobre o ICMS, sob o plano hermenêutico de que a constituição não pode conter palavras e distinções absolutamente inúteis (verba cum effectu sunt accipienda), cabendo ao operador do direito buscar a interpretação que permite a aplicação dos conceitos dentro do seu âmbito específico.

Portanto, a seletividade sobre o ICMS é facultativa, cabendo ao respectivo ente federado, ao instituí-lo, dispor na lei sobre a conveniência ou não de se cobrar alíquotas diferenciadas sobre determinados produtos ou serviços.

Caso opte por não aplicar o princípio da seletividade no ICMS, poderá o Estado fixar alíquota única para todas as hipóteses de incidência do tributo, sem qualquer distinção.

Contudo, se a instituição da seletividade é opção do legislador estadual, uma vez exercida a referida faculdade, é a Constituição da República que apresenta, desta vez de forma compulsória, o critério a ser adotado para a variação das alíquotas que incidirão sobre os bens ou serviços.

O critério a ser seguido, vale ressaltar, é o da essencialidade, de sorte que será fixada uma alíquota média que deverá sofrer variação, para menos quando o imposto incidir sobre produto ou serviço tido como essencial, e para mais quando estes forem menos essenciais ou supérfluos.

De forma simples e didática, Ricardo Alexandre assim explica a questão: “(…) O art. 155, §2º, III, da CF permitiu a seletividade do ICMS (recorde que quanto ao IPI a seletividade é obrigatória – CF, art. 153, §3º, I).

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais”. (Direito Tributário Esquematizado, 2ª ed. p. 571 e 572) Acerca do assunto em voga, José Eduardo Soares de Melo entende que “a seletividade deveria excluir a incidência do ICMS relativamente aos gêneros de primeira necessidade (mercadorias componentes da cesta básica compreendendo alimentos, produtos de higiene, material escolar), o que nem sempre é observado como no caso de fornecimento de energia elétrica e prestação de serviços de comunicação onerados com a alíquota de 25%”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 10ª ed., p. 352).

Portanto, o que se busca através da presente sentença é a correção desta incongruência existente no âmbito do Estado Espírito Santo, que fixa a alíquota máxima de 25% no caso de ICMS incidente sobre a energia elétrica, que é tida como um bem essencial.

Vale ressaltar que não é o Poder Judiciário, através deste provimento, que concluiu pela essencialidade da energia elétrica, o que poderia resultar em violação da Tripartição dos Poderes, mas foi o próprio Poder Legislativo Federal quem incluiu, no art. 10, da Lei Nacional n.º 7.783/1989, a previsão de que “São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...)”.

Com isto, resta claro que não há qualquer intervenção indevida do Poder Judiciário sobre o exercício do Poder Legislativo, ao considerar a energia elétrica um bem essencial, passível da incidência reduzida da alíquota do ICMS.

Corroborando o entendimento deste juízo, tem-se o julgamento, pelo P.

Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n.º 714.139, que firmou tese no Tema n.º 745, nos seguintes termos: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (grifou-se) Portanto, a legislação estadual, ao fazer incidir sobre a energia elétrica, a alíquota máxima existente para o ICMS, equiparando-a a produtos absolutamente supérfluos, violou as disposições constitucionais que regem a matéria.

Assim, impõe-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 20, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, ao fixar a alíquota máxima de 25% de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, mesmo sendo este um produto essencial segundo a legislação, tornando-se devida, portanto, a incidência da alíquota geral de 17%.

O presente provimento jurisdicional, portanto, se limita à declaração da inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual já citado, por manifesta afronta à Constituição da República, sem criar qualquer norma acerca da matéria, de forma substitutiva.

Uma vez declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que estabeleceu a alíquota máxima, deixa de existir no universo jurídico esta disposição, de sorte que a energia elétrica passa a fazer parte do universo de produtos ou serviços sem alíquota específica na legislação, o que lhe coloca automaticamente na regra residual estabelecida pela própria lei, que, por sua vez, prevê a alíquota em 17%.

Se percebe, assim, que a presente sentença não adentra na órbita de competência legislativa, pois se limita a aplicar as disposições legais para a solução da controvérsia, seja ao considerar a energia elétrica como um bem essencial, seja para determinar a incidência da alíquota residual de ICMS sobre a operação envolvendo o fornecimento de energia elétrica.

Neste sentido, assim pontua a r. jurisprudência, que acolho como razão suficiente para decidir: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ICMS.

INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 745 DO STF.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC.

DIREITO DE COMPENSAÇÃO.

SÚMULA 461 DO STJ.

ARTIGO 169 E 170 DO RICMS/ES.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do § 1º do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

Precedentes TJES. 2) Sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria.

Precedentes. 3) Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00187886420188080024, Relator: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível) – (grifou-se) APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEMA 745 DO STF VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2.

O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3.

Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, a excelsa Corte fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, contudo foi ressalvada da modulação justamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), sendo esta a hipótese dos autos. 4.

Nesse sentido, imperioso se revela o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional. 5.

Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto (…). (TJ-ES - AC: 00188691320188080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 22/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2022) - (grifou-se) DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO STF.

PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação ordinária, declarou a invalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora, aplicando alíquota reduzida de 17%, com a condenação do Estado ao pagamento da diferença desde 18/08/2017.

A sentença determinou que o crédito fosse atualizado monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, conforme EC nº 113/2021.

A Fundação Cultural Santa Maria de Jesus requer o reconhecimento da prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta que a correção dos valores devidos até novembro de 2021 deve observar o índice VRTE, com juros de 1% ao mês, e, para valores posteriores, apenas a taxa SELIC.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial para a repetição do indébito