TJES - 0032774-23.2016.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais Rua Doutor Annor da Silva, s/nº, Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0032774-23.2016.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: RAQUEL PEREIRA DA SILVA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA Advogados do(a) REQUERENTE: GUILHERME CIPRIANO DAL PIAZ - ES15863, LIVIA CIPRIANO DAL PIAZ - ES11001 Sentença (serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por RAQUEL PEREIRA DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES.

Da inicial A autora pretende em síntese: i) a incorporação da gratificação de produtividade a seus vencimentos; ii) a condenação do réu ao pagamento das prestações vencidas e vincendas a esse título, além dos reflexos e observada a prescrição quinquenal; iii) a condenaçãodo réu ao pagamento das diferenças devidas a título de décimo terceiro salário; iv) a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.

Da decisão liminar Foi indeferida a tutela provisória.

A autor opôs embargos de declaração contra a decisão, que foram rejeitados.

Da contestação O réu sustentou a inépcia da inicial, a natureza pro labore faciendo da gratificação de produtividade, a correção dos pagamentos a título de décimo terceiro salário e a inexistência de danos morais.

Da réplica A autora se manifestou sobre a questão preliminar e reiterou seus argumentos iniciais.

Do saneamento e da organização do processo Foi proferida decisão que rejeitou a preliminar de inépcia, indeferiu a inversão do ônus probatório, indeferiu a produção de outras provas que não a documental suplementar.

Intimadas, as partes não juntaram novos documentos. É o relatório.

DOS FUNDAMENTOS O Tribunal de Justiça do Espírito Santo acolheu o incidente de arguição de inconstitucionalidade n.º 0018224-91.2014.8.08.0035.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

LEI N.º 2.881/1993 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

CARÁTER VENCIMENTAL.

AUMENTO POR DECRETO DO PREFEITO.

DISCRISCIONARIEDADE.

NECESSIDADE DE LEI FORMAL PARA TRATAR DE AUMENTO DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES.

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.

POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

ABSTRATIVIZAÇÃO DA DO CONTROLE DIFUSO.

INCIDENTE ACOLHIDO.

EFEITOS QUE NÃO ATINGEM OS SERVIDORES INATIVOS.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITOS VINCULANTES E EFICÁCIA ERGA OMNES.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS PROSPECTIVOS. 1.

Incidente de Inconstitucionalidade (ou Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade) suscitado pela Segunda Câmara Cível do e.

TJES tendo em vista a possível inconstitucionalidade da Lei n.º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, a qual dispõe sobre a gratificação de produtividade aos servidores daquela municipalidade. 2.

Natureza vencimental da gratificação, haja vista não haver nenhum requisito específico e objetivo para a aferição da rubrica que esteja relacionado diretamente a realização de atividades especiais, bem assim deixando à livre discricionariedade do Prefeito Municipal conceder ou não a referida rubrica. 3.

Concessão da gratificação, que representa aumento do padrão remuneratório, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo. 4.

Necessidade de lei em sentido formal para alteração da remuneração dos servidores públicos.

Precedentes do e.

STF. 5.

Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica.

CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII. (e.

STF, ADI 3369 MC). 6.

Possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade.

Precedentes do e.

STF. 7.

Incidência da teoria da abstrativização do controle difuso, admitida pela Suprema Corte a partir do julgado na ADI 3470, ocorrido em novembro de 2017. 8.

Incidente acolhido, com declaração de inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, da Lei n.º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual. 9.

Declaração de inconstitucionalidade da norma que não abrange os servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade. 10.

Efeitos prospectivos da declaração, apenas para o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos. 11.

Divergência que entendeu pela constitucionalidade da norma, que apenas não teria sido regulamentada pelo Prefeito Municipal. 12.

Divergência também quanto aos efeitos erga omnes, a qual não seria possível em controle difuso de constitucionalidade. 13.

Incidente acolhido por maioria de votos. (TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível Ap, 035140121159, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 04/11/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021) Referida declaração incidental de inconstitucionalidade tornou-se objeto de dois incidentes de resolução de demandas repetitivas (0038064-27.2016.8.08.0000 e 0033536-47.2016.8.08.0000).

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

VANTAGEM INSTITUÍDA PELA LEI LOCAL Nº 2.881/93.

ATO NORMATIVO CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO.

EFICÁCIA POSITIVA DA COISA JULGADA.

PREMISSA QUE OBSTA O RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DA VERBA AOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES.

EXCEÇÃO JÁ ESTABELECIDA NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

SERVIDORES INATIVOS QUE TENHAM SE APOSENTADO ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DAQUELE ACÓRDÃO.

IMPACTO AUTOMÁTICO NA COISA JULGADA QUE EVENTUALMENTE TENHA SE FORMADO EM SENTIDO CONTRÁRIO.

EFICÁCIA VINCULANTE DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO TRIBUNAL PLENO.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

FIXADAS AS TESES JURÍDICAS. 1) Uma vez declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93 por este Plenário, ainda que em sede de incidente de arguição de inconstitucionalidade, desta orientação não podem discrepar os julgamentos subsequentes do Tribunal. É dizer, a coisa julgada material operada naquele feito deve, necessariamente, influir no presente julgamento, de modo a serem necessariamente observadas nestes IRDRs as teses firmadas pelo Tribunal Pleno no incidente de inconstitucionalidade. 2) No julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, este órgão plenário declarou a inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes , da Lei nº 2.881/93 do Município de Vila Velha.

Nesse contexto, visando a preservar a segurança jurídica, foi delimitado expressamente o alcance dos efeitos do acórdão, com o estabelecimento de eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade para evitar a reposição estatutária dos servidores municipais que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos e definindo, também, que não abrangeria os servidores municipais da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.3) O reconhecimento do vício da Lei Municipal nº 2.881/93 obsta a conclusão pela incorporação da gratificação aos vencimentos dos servidores, tendo o e.

Tribunal Pleno expressamente ressalvado, tão somente, os servidores da inatividade que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.

Da mesma forma, revela-se inócua a discussão quanto à forma de cálculo e o percentual da gratificação a ser incorporado.4) De toda sorte, a fim de garantir a uniformidade das decisões a serem proferidas nos processos individuais sobrestados, considerando a necessidade de sistematizar os posicionamentos vencedores no incidente de inconstitucionalidade, convém sistematizar as teses jurídicas que deverão, necessariamente, ser reproduzidas pelos órgãos jurisdicionais, conferindo estabilidade, integridade e coerência à jurisprudência deste Tribunal.5) Em se tratando de édito sentencial que regula relação jurídica permanente, impondo obrigação de trato sucessivo, a modificação superveniente no estado de fato ou de direito tem aptidão para desconstituir o que restou decidido.

Seguindo essa linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático, firmou tese de Repercussão Geral (Temas nº 881 e 885) no sentido de que as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações (RE 949297, Relator(a): Edson Fachin, Relator(a) p/ Acórdão: Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2023).6) Considerando a eficácia vinculante e erga omnes da decisão proferida por este e.

Tribunal Pleno no Incidente de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035, forçoso convir pela sua aptidão a cessar automaticamente a eficácia executiva das sentenças em que tenha sido indevidamente reconhecido o direito do servidor à incorporação da gratificação de produtividade prevista na Lei Municipal nº 2.881/93.7) Fixadas as seguintes teses jurídicas: (i) os servidores do Município de Vila Velha não fazem jus ao percebimento da gratificação de produtividade instituída pela Lei Municipal nº 2.881/93, por se tratar de ato normativo cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Plenário do TJES; (ii) a decisão proferida no Incidente de Inconstitucionalidade nº 0018224-91.2014.8.08.0035 impacta automaticamente a coisa julgada que eventualmente tenha se formado, obstando o cumprimento de sentença na qual tenha sido indevidamente reconhecido o direito à incorporação da gratificação de produtividade prevista na Lei Municipal nº 2.881/93; (iii) excepcionalmente, a indigitada gratificação pode ser incorporada aos proventos de servidores inativos que tenham se aposentado até a data da publicação do acórdão que declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.881/93 (24.11.2021) e que, ao longo da carreira, tenham recolhido as verbas previdenciárias com a inclusão da gratificação de produtividade na base de cálculo.(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160050975, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 26/10/2023, Data da Publicação no Diário: 13/11/2023) Note-se que foi reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Municipal n.º 2.881/93, que instituiu a gratificação de produtividade, de modo que os servidores do Município de Vila Velha/ES não fazem jus ao recebimento do adicional, com exceção daqueles que se aposentaram até a data de publicação do acórdão do incidente de arguição de inconstitucionalidade e recolheram contribuições previdenciárias calculada sobre a gratificação.

Quanto ao décimo terceiro salário, o art. 88, § 1º, da Lei 4744/2008, estabelece: Art. 88. [...] § 1º.

O 13º vencimento corresponderá a 1/12 (um doze avos), por mês de efetivo exercício, da remuneração integral devida em dezembro do ano correspondente.

A remuneração integral abrange não apenas o vencimento base, mas também as gratificações incorporadas, notadamente a gratificação de produtividade percebida até a publicação do acórdão do incidente de arguição de incompetência, bem como a gratificação por função.

Nesse contexto, resta demonstrado que o cálculo do décimo terceiro salário deve considerar a totalidade da remuneração da servidora, incluindo as referidas verbas remuneratórias.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos para condenar o Município ao pagamento das diferenças a título de décimo terceiro vencimento, a serem apuradas em liquidação de sentença, considerando a remuneração integral da autora, incluída a gratificação de produtividade (até a publicação do acórdão do incidente de inconstitucionalidade e gratificação por função, observada a prescrição quinquenal.

Os índices de correção monetária e juros moratórios observarão os parâmetros aplicáveis à Fazenda Pública, nos termos da jurisprudência do STJ (Tema n.º 905) e da Emenda Constitucional n.º 113/2021.

Ante a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento pro rata das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, observada a gratuidade da justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Vila Velha/ES, 26 de março de 2025.

Fernando Antônio Lira Rangel Juiz de Direito (Ofício DM n.º 1487/2024)