TJES - 5015310-25.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5015310-25.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLOBAL MARMORES E GRANITOS LTDA - ME AGRAVADO: LOURDES DA PENHA ONOFRE FONTANA, LOURDES DA PENHA ONOFRE FONTANA, MATHEUS ONOFRE FERREIRA FONTANA Advogado do(a) AGRAVANTE: HOMERO FERREIRA DA SILVA JUNIOR COUTINHO - ES15439 Advogado do(a) AGRAVADO: NATALIA APARECIDA ONOFRE FONTANA - ES26916-A DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de agravo de instrumento por meio do qual pretende, Global Mármores e Granitos Ltda - ME (ID 10083129), ver reformada a decisão interlocutória (ID 50771918) que, em sede de embargos à execução, inverteu o ônus da prova com fundamento na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento de vulnerabilidade de uma das partes.

Irresignada, sustenta, em síntese: i) inaplicabilidade do CDC ao caso concreto, dada a inexistência de relação de consumo; ii) impossibilidade de inversão do ônus da prova por inexistência de vulnerabilidade técnica, fática ou jurídica; iii) ocorrência de relação paritária entre empresas do mesmo ramo de atividade; iv) afronta à regra de distribuição do ônus probatório prevista no inciso I do § 1º do art. 373 de CPC; v) risco de criação de prova diabólica, ao exigir prova negativa quanto ao pagamento.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 10901246).

Pois bem.

Após percuciente análise, verifica-se que as razões recursais contrariam entendimento dominante do STJ e desta Corte, motivo pelo qual decido na forma do art. 932 do CPC e da Súmula 568 do STJ.

Cinge-se a controvérsia à inversão do ônus da prova em ação de embargos à execução opostos em face da empresa agravante.

Como cediço, o conceito jurídico de consumidor pode ser interpretado sob duas concepções: a teoria maximalista, de ordem objetiva, que considera consumidor todo aquele que retira produto ou serviço do mercado, e a teoria finalista, que restringe a noção do destinatário, incluindo apenas o sujeito que efetivamente adquire ou utiliza produto ou serviço para satisfação do interesse próprio.

Adotando a teoria finalista, o art. 2º do CDC dispõe que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Todavia, a jurisprudência pátria passou a interpretar teleologicamente a norma consumerista, consolidando a teoria finalista mitigada, na qual prepondera a vulnerabilidade do sujeito na relação jurídica, independentemente da aquisição de produto no fluxo da atividade empresarial ou para atendimento de demanda própria como destinatário final.

Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: RECURSO ESPECIAL.

DIREITO EMPRESARIAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO E NÃO FAZER CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES RETIDOS DE CONTA CORRENTE E UTILIZADOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTROLADA.

APLICAÇÕES FINANCEIRAS RESGATADAS PARA LIQUIDAÇÃO DE DÉBITOS DA HOLDING.

CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO REPRESENTATIVAS DE MÚTUOS.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

TEORIA FINALISTA MITIGADA.

NÃO COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE TÉCNICA, ECONÔMICA OU JURÍDICA. […] A jurisprudência do STJ, forte na teoria finalista, orientou-se no sentido de que somente se qualifica como consumidor, de forma a atrair a incidência da legislação consumerista, o destinatário fático ou econômico de bens ou serviços.

Todavia, a partir de uma interpretação teleológica do CDC, esta Corte tem admitido temperamentos à teoria finalista, de forma a reconhecer sua aplicabilidade a situações em que, malgrado o produto ou serviço seja adquirido no fluxo da atividade empresarial, seja comprovada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do contratante perante o fornecedor.

Ao adotar a teoria finalista mitigada, autoriza-se a expansão da concepção de relação de consumo, de forma a abranger em seu espectro relações que, à vista da adoção da teoria finalista pura, seriam excluídas do âmbito de regulação do CDC. […] (REsp n. 1.802.569/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 11/4/2024.) Fincada essa premissa, leciona Cláudia Lima Marques1 que a vulnerabilidade envolve “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo, […] um sinal de necessidade de proteção”.

A renomada jurista elenca ainda as espécies de vulnerabilidade: técnica, jurídica, fática e informacional.

Sob esse prisma, constata-se que, nos embargos à execução, a agravada alegara quitação integral por meio de boletos, cheques de terceiros, depósitos bancários e veículos, bem como falha na entrega de mercadorias (chapas trincadas), conforme vídeos e fotos enviados, gerando abatimento do valor.

Ademais, encontra-se inativa desde 31/12/2019, sem sede ou funcionários, razão pela qual os recorridos litigam sob o amparo da gratuidade da justiça.

Com efeito, é evidente a vulnerabilidade técnica, jurídica e informacional da empresa e seus representantes em face da recorrente.

Nesse panorama, afigura-se razoável a inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do art. 6º, que exige a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor, como subsegue: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Na hipótese, a prefalada vulnerabilidade no aspecto material induz a hipossuficiência da recorrida na esfera processual, haja vista a maior dificuldade na obtenção de provas para demonstrar os vícios de construção.

A mesma compreensão é extraída da distribuição dinâmica do ônus da prova radicada no § 1º do art. 373 do CPC, segundo o qual “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Nesse sentido é iterativa a jurisprudência desta Corte: EMENTA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

RELAÇÃO JURÍDICA REGIDA PELO DIREITO DO CONSUMIDOR.

SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA CONFIGURADA. 1. - O art. 6º, inc.

VIII, da Lei n. 8.078/90 prevê que “São direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

No caso, a inversão do ônus da prova é medida adequada à demanda, notadamente em razão da hipossuficiência econômica detectada na relação jurídica. 2. - O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).

Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)” (AgInt no AREsp 1712612/PR, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07-12-2020, DJe 10-12-2020). 3. - No caso, se considerado o porte econômico da sociedade empresária Exclusiva Automóveis Ltda.-Me. (uma das autoras) em relação à sociedade empresária agravante e em relação a Ford Automotor Company Brasil S.

A., que são rés, resta evidenciada a hipossuficiência econômica daquela.

O capital social da Exclusiva Automóveis Ltda.-Me. é de R$300.000,00 (trezentos mil reais), conforme id 1211859 (p. 15).

Já o da Ford Automotor Company Brasil S.

A. é de R$851.592.102,00 (oitocentos e cinquenta e um milhões, quinhentos e noventa e dois mil, cento e dois reais), conforme id 1211861 (p. 21), e o da agravante é superior a cinco milhões de reais (id 1211862, p. 19). 4. - Recurso desprovido, por maioria. (Data: 13/Dec/2021 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5002155-57.2021.8.08.0000 Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Evicção ou Vicio Redibitório) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001968-15.2022.8.08.0000 AGRAVANTE: PODIUM VEÍCULOS LTDA AGRAVADO: FABIO RIBETT RELATOR: DES.

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONSUMIDOR – DECISÃO QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA – TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – IMPOSSIBILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICÁVEL – MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA – ARTIGO 371, § 1º, DO CPC – VERIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância, por implicar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2.

A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova.

Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. 3.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito. 4.

Caso dos autos em que não pode ser imputado ao recorrido, na qualidade de consumidor, prima facie, o ônus de provar eventual defeito na fabricação do bem, visto que a hipossuficiência do agravado, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação à recorrente, que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente, especialmente por esta deter o conhecimento técnico necessário para o deslinde do presente. 5.

Ademais, na mesma linha que já foi exposto, registro que o artigo 373, § 1º, do CPC, prescreve que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (Data: 19/Oct/2022 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5001968-15.2022.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Distribuição Dinâmica - Inversão) Assim, à míngua de plausibilidade do direito invocado, o pleito não merece guarida.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no art. 932 do CPC e na Súmula 568 do STJ, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Tendo em vista os documentos adunados (ID 12447502), defiro o pedido de gratuidade da justiça em sede recursal, formulado no ID 10901246.

Intimem-se.

Publique-se na íntegra.

Cumpridas as formalidades de praxe, arquive-se.

Vitória, 07 de maio de 2025.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama R e l a t o r 1 Manual de Direito do Consumidor, 5ª ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 97.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5015310-25.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: GLOBAL MARMORES E GRANITOS LTDA - ME AGRAVADO: LOURDES DA PENHA ONOFRE FONTANA, LOURDES DA PENHA ONOFRE FONTANA, MATHEUS ONOFRE FERREIRA FONTANA Advogado do(a) AGRAVANTE: HOMERO FERREIRA DA SILVA JUNIOR COUTINHO - ES15439 Advogado do(a) AGRAVADO: NATALIA APARECIDA ONOFRE FONTANA - ES26916-A DESPACHO Diante do pedido de gratuidade da justiça formulado no Id. 10901246, vale lembrar que a declaração de hipossuficiência financeira goza de presunção relativa de veracidade, podendo o juiz indeferir o benefício se houver elementos que possam elidir essa presunção, devendo, antes de decidir, oportunizar a comprovação do conteúdo da aludida declaração (§§ 2º e 3º do art. 99 do CPC).

Desse modo, intimem-se os postulantes para, no prazo de 10 dias, apresentar comprovante de renda atualizado, declaração de imposto de renda dos dois últimos exercícios e extratos bancários dos últimos três meses, além de outros documentos que julgar relevantes, a fim de comprovar a impossibilidade de arcar com o preparo.

Após, conclusos.

Vitória, 14 de fevereiro de 2025.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama R e l a t o r