TJES - 0030471-35.2017.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 0030471-35.2017.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: VIP GLASS COMERCIO DE VIDROS EM GERAL LTDA - EPP REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: LUCAS TRISTAO DO CARMO - ES15513 PROJETO DE SENTENÇA (serve este ato como mandado/carta/ofício) 1.

Relatório.

Dispensado o relatório, conforme inteligência do artigo 38 da Lei nº 9.099/95, e, verificando as determinações imperiosas do artigo 93, IX da Carta Constitucional, fundamento e DECIDO. 2.

Fundamentação.

Inexistindo questões preliminares a serem enfrentadas, verifico presentes os pressupostos processuais de existência e validade do processo, bem como as condições da ação.

A parte autora traz demanda pedindo, em síntese, que o requerido se abstenha de cobrar alíquota superior a 17% sobre suas faturas de energia elétrica, diferente do percentual de 25%, aplicável a itens manifestamente supérfluos; declaração de vinculatividade, obrigatoriedade e subsunção do poder de tributar do Estado quanto ao ICMS ao princípio da seletividade, na forma do artigo 155, parágrafo 2º, III da CF/88; declarando-se ter a legislação estadual adotado o critério da seletividade em sua legislação, ao prever alíquotas distintas para produtos supérfluos e produtos essenciais; declarando-se ser energia elétrica mercadoria essencial à vida em sociedade, devendo incidir sobre ela alíquota de 17%; determinando a redução da alíquota incidente sobre as vincendas faturas de energia elétrica do autor do percentual de 25 para o de 17% nas suas respectivas faturas vincendas; ressarcimento de todos os valores pagos pelo autor; vincendos no curso desta demanda e que por ventura serão quitados no curso da ação.

Devidamente citado, o requerido apresentou a sua contestação e em resumo arguiu a prejudicial de mérito prescrição quinquenal, trouxe argumentos de que o P.

STF decidiu a matéria no Recurso Extraordinário n.º 714.139/SC, tendo firmado a tese n.º 745, no sentido de que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”; se considerou que energia elétrica e telecomunicações estão entre os bens e serviços de primeira necessidade, razão pela qual deve incidir sobre estes carga tributária menor que aos produtos considerados supérfluos; se estabeleceu que a “decisão da Suprema Corte somente produzirá efeitos a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja 05/02/2021”.

Destaca que a presente ação foi proposta em 09/10/2017, ou seja, antes da data de início do julgamento de mérito do RE 714.139 e que portanto, não se submete ao sistema de modulação os efeitos, tendo direito à redução da alíquota de imediato.

E por isso informou que não iria impugnar o mérito.

Inclusive, informou que as faturas a partir de julho/2022 já deixaram de recolher o ICMS com base na alíquota de 25%, passando para 17%.

Porque desnecessária a produção de prova oral, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC. É o necessário a ser relatado.

O feito reúne condições para julgamento de pronto, considerando-se a realidade dos autos e a aplicação do direito à espécie, nos termos dos arts. 354 e 355, do Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105/2015). 2.1.

Da prescrição Prevalece, em relação ao prazo prescricional, conforme o artigo 1º, do Decreto 20.910/32 que “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”, assim que, face o ajuizamento da presente demanda em 09/10/2017, em caso de procedência da ação, restam prescritos os valores anteriores a data de 09/10/2012. 2.2.

Do mérito No mérito, após avaliar com acuidade a temática, no contraste para com os elementos fáticos, probatórios e jurídicos, tenho que a pretensão autoral deve ser julgada PROCEDENTE, em termos.

Sobre a matéria, a Constituição Federal de 1988 estabelece que: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (…) O princípio constitucional da seletividade elencado, segundo Eduardo Sabbag, “pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos”. (Manual de Direito Tributário. 5ª ed., p. 1078) José Eduardo Soares de Melo, em obra escrita em coautoria com Leandro Paulsen, leciona que “a seletividade se operacionaliza na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 10ª ed., p. 352).

Portanto, a aplicação concreta do princípio da seletividade tributária nada mais é do que a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas para determinados tipos de produtos ou serviços, evitando-se, assim, a fixação de uma única alíquota.

No caso vertente, infere-se que o poder constituinte outorgou a possibilidade dos Estados-membros instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação mediante a utilização da técnica da seletividade.

De forma diversa do tratamento dado na seara do imposto estadual, a Constituição da República impôs, à União, que o imposto sobre produtos industrializados, quando instituído, seguisse obrigatoriamente o princípio da seletividade.

Neste sentido: Art. 153.

Compete à União instituir impostos sobre: (…) IV - produtos industrializados; (…) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; (…) Confrontando-se as disposições constitucionais acerca dos impostos sobre produtos industrializados – IPI e sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, concluo que a seletividade é compulsória com relação ao primeiro e facultativa quanto ao segundo.

Isto, porque, enquanto no caso do IPI a Constituição da República é expressa em constar que “deverá” ser seletivo, no caso do ICMS a disposição é abrandada pela previsão de que “poderá” ser seletivo.

Entendo ser indevido considerar compulsória a aplicação da seletividade sobre o ICMS, sob o plano hermenêutico de que a constituição não pode conter palavras e distinções absolutamente inúteis (verba cum effectu sunt accipienda), cabendo ao operador do direito buscar a interpretação que permite a aplicação dos conceitos dentro do seu âmbito específico.

Portanto, a seletividade sobre o ICMS é facultativa, cabendo ao respectivo ente federado, ao instituí-lo, dispor na lei sobre a conveniência ou não de se cobrar alíquotas diferenciadas sobre determinados produtos ou serviços.

Caso opte por não aplicar o princípio da seletividade no ICMS, poderá o Estado fixar alíquota única para todas as hipóteses de incidência do tributo, sem qualquer distinção.

Contudo, se a instituição da seletividade é opção do legislador estadual, uma vez exercida a referida faculdade, é a Constituição da República que apresenta, desta vez de forma compulsória, o critério a ser adotado para a variação das alíquotas que incidirão sobre os bens ou serviços.

O critério a ser seguido, vale ressaltar, é o da essencialidade, de sorte que será fixada uma alíquota média que deverá sofrer variação, para menos quando o imposto incidir sobre produto ou serviço tido como essencial, e para mais quando estes forem menos essenciais ou supérfluos.

De forma simples e didática, Ricardo Alexandre assim explica a questão: “(…) O art. 155, §2º, III, da CF permitiu a seletividade do ICMS (recorde que quanto ao IPI a seletividade é obrigatória – CF, art. 153, §3º, I).

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais”. (Direito Tributário Esquematizado, 2ª ed. p. 571 e 572) Acerca do assunto em voga, José Eduardo Soares de Melo entende que “a seletividade deveria excluir a incidência do ICMS relativamente aos gêneros de primeira necessidade (mercadorias componentes da cesta básica compreendendo alimentos, produtos de higiene, material escolar), o que nem sempre é observado como no caso de fornecimento de energia elétrica e prestação de serviços de comunicação onerados com a alíquota de 25%”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 10ª ed., p. 352).

Portanto, o que se busca através da presente sentença é a correção desta incongruência existente no âmbito do Estado Espírito Santo, que fixa a alíquota máxima de 25% no caso de ICMS incidente sobre a energia elétrica, que é tida como um bem essencial.

Vale ressaltar que não é o Poder Judiciário, através deste provimento, que concluiu pela essencialidade da energia elétrica, o que poderia resultar em violação da Tripartição dos Poderes, mas foi o próprio Poder Legislativo Federal quem incluiu, no art. 10, da Lei Nacional n.º 7.783/1989, a previsão de que “São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...)”.

Com isto, resta claro que não há qualquer intervenção indevida do Poder Judiciário sobre o exercício do Poder Legislativo, ao considerar a energia elétrica um bem essencial, passível da incidência reduzida da alíquota do ICMS.

Corroborando o entendimento deste juízo, tem-se o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 714.139, que firmou tese no Tema n.º 745, nos seguintes termos: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (grifou-se) Portanto, a legislação estadual, ao fazer incidir sobre a energia elétrica, a alíquota máxima existente para o ICMS, equiparando-a a produtos absolutamente supérfluos, violou as disposições constitucionais que regem a matéria.

Assim, impõe-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 20, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, ao fixar a alíquota máxima de 25% de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, mesmo sendo este um produto essencial segundo a legislação, tornando-se devida, portanto, a incidência da alíquota geral de 17%.

O presente provimento jurisdicional, portanto, se limita à declaração da inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual já citado, por manifesta afronta à Constituição da República, sem criar qualquer norma acerca da matéria, de forma substitutiva.

Uma vez declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que estabeleceu a alíquota máxima, deixa de existir no universo jurídico esta disposição, de sorte que a energia elétrica passa a fazer parte do universo de produtos ou serviços sem alíquota específica na legislação, o que lhe coloca automaticamente na regra residual estabelecida pela própria lei, que, por sua vez, prevê a alíquota em 17%.

Se percebe, assim, que a presente sentença não adentra na órbita de competência legislativa, pois se limita a aplicar as disposições legais para a solução da controvérsia, seja ao considerar a energia elétrica como um bem essencial, seja para determinar a incidência da alíquota residual de ICMS sobre a operação envolvendo o fornecimento de energia elétrica.

Ressalvo, contudo, a modulação dos efeitos da decisão do Tema n.º 745, no Recurso Extraordinário n.º 714.139.

Nesse passo, com a modulação dos efeitos, a Corte Excelsa determinou que, a partir do exercício de 2024, os Estados não podem mais cobrar alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, ressalvadas, todavia, as demandas ajuizadas até 5.02.2021, data em que iniciou o julgamento do tema.

No presente caso, a ação fora proposta em 09/10/2017, ou seja, dentro do marco temporal da janela protetiva estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual de rigor a reforma do ato judicial recorrido, para aplicação da orientação firmada pela Corte Suprema.

A propósito, em casos assemelhados este Tribunal tem se manifestado nos seguintes termos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 745 STF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

APLICAÇÃO AO CASO DOS AUTOS.

REFORMA DO JULGADO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1- O Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do RE 714.139/SC, com repercussão geral (Tema 745), publicado em 15/03/2022, firmou o entendimento de que afigura-se inconstitucional a aplicação de alíquota de ICMS referente aos serviços de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em modulou os efeitos da aludida decisão, estipulando que produzisse eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do seu mérito (05 de fevereiro de 2021).

No caso concreto, tendo em vista a data de ajuizamento da ação (01/06/2020), isto é, em momento anterior ao início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, há que se aplicar ao caso dos autos a tese fixada pelo STF. 2- Em consonância com a atual tese vinculante (Tema 745) e observando-se a modulação dos efeitos delineada por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC, assiste razão à recorrente quanto ao direito à redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica ao patamar de 17% (dezessete por cento), além do reembolso do que recolheu a maior, devidamente atualizado, observado o prazo prescricional. 3- Diante de tal desfecho, deve o ente estadual Embargado arcar com os honorários advocatícios, a serem fixados em liquidação de sentença.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. (TJGO, 6ªCC, Rel.

Des.

Jairo Ferreira Junior, AC n.º 5250917-71, DJ de 14/09/2022).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO.

REMESSA AO ÓRGÃO COLEGIADO PARA RETRATAÇÃO.

REPERCUSSÃO GERAL DE TEMA N° 745/STF (RE N° 714.139/SC).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

APLICAÇÃO AO CASO DOS AUTOS.

ACÓRDÃO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RETRATAÇÃO NECESSÁRIA.

ICMS.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS.

OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES.

INCONSTITUCIONALIDADE.

REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL.

PROGRAMA PROTEGE GOIÁS.

CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS E NÃO PRESCRITOS.

COMPENSAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

ESCOLHA DO CONTRIBUINTE.

SÚMULA Nº 461/STJ.

PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS INICIAIS.

INVERSÃO DOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS.

RETRATAÇÃO EFETUADA.

SENTENÇA REFORMADA. 1. (...). 2.

Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Repercussão Geral de Tema n° 745), o excelso Supremo Tribunal Federal assentou que, “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3.

A excelsa Suprema Corte entendeu por bem modular os efeitos da decisão que deu parcial provimento ao RE n° 714.139/SC, estipulando que produzisse efeitos somente a partir do início do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do seu mérito, qual seja, 05/02/2021. 4.

Na hipótese, a presente demanda foi ajuizada em 17/03/2017, ou seja, em data anterior ao início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC, razão pela qual há que se aplicar a tese fixada pela excelsa Corte Suprema. 5. (...). 9.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJGO, 4ªCC, AC nº 5144674-45, Rel.

Des.

Elizabeth Maria da Silva, DJe de 21/06/2022).

Portanto, em consonância com a atual tese vinculante (Tema 745) e observando-se a modulação dos efeitos delineada por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC, resta reconhecido o direito do requerente à aplicação da alíquota básica de ICMS em suas faturas de energia elétrica, com a restituição dos valores recolhidos indevidamente desde os 05 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação. 3.

Dispositivo ANTE TODO O EXPOSTO, declaro a prescrição quinquenal dos valores anteriores a 16/11/2012, com base no artigo 487, II do CPC e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL, e extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015 (Lei Nacional n.º 13.105/2015), para reconhecer o direito do requerente à aplicação da alíquota básica de ICMS em suas faturas de energia elétrica ao patamar de 17%, com a restituição dos valores recolhidos em dobro, desde os 05 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação.

Juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança, contados a partir da citação e correção monetária pela TR, a contar do ajuizamento da ação, ambos até 08/12/2021.

Após a data de 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Servirá esta de ofício, para os fins do artigo 12 da Lei 12.153/09.Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se. ÃP Sem custas e honorários, ex vi do disposto nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, lance-se o movimento 848 da tabela taxonômica do C.

CNJ e arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Submeto o presente projeto de sentença à análise do Juiz de Direito.

ANDERSON DIAS KOEHLER Juiz Leigo SENTENÇA Vistos etc...

O projeto de sentença elaborado pelo juiz leigo atende aos requisitos formais e seus fundamentos guardam sintonia com a conclusão.

Isso posto, HOMOLOGO O PROJETO DE SENTENÇA, nos moldes do artigo 40 da Lei Federal n. 9.099/95.

P.

R.

I. [Local e data registrados automaticamente, conforme assinatura eletrônica lançada no sistema].

BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA Juiz de Direito [Ofícios DM ns. 0637/0641/0630/0631/0632/0633/0645/0650/0651/0652 de 2025] INTIME O(A/S) EXEQUENTE(S)/EXECUTADO(A/S) abaixo relacionado(a/s) da sentença proferida.

CUMPRA-SE ESTA SENTENÇA SERVINDO DE CARTA (AR) via de consequência, DETERMINO o seu encaminhamento ao setor responsável pela postagem, na forma e prazo legal.

ANEXO(S) VITÓRIA-ES, 23 de junho de 2025.

Juiz(a) de Direito Nome: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Endereço: desconhecido