TJES - 0001202-44.2016.8.08.0069

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Marataízes - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Av.

Rubens Rangel, 663, Fórum Juiz José Pinheiro Monteiro, Cidade Nova, MARATAÍZES - ES - CEP: 29345-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0001202-44.2016.8.08.0069 AÇÃO POPULAR (66) REQUERENTE: LARISSA FARIA MELEIP REQUERIDO: ROBERTINO BATISTA DA SILVA, ANTONIO CARLOS SADER SANTANA, ANDERSON GOUVEIA DE OLIVEIRA, GEDSON BARRETO DE VICTA RODRIGUES, JOSMAR LUIZ SANT ANNA JUNIOR, TDC CONSTRUCOES CULTURA E SERCOS LTDA EPP, RODRIGO DADA LUGAO, JANDER NUNES VIDAL, MUNICIPIO DE MARATAIZES INTERESSADO: TERCEIROS INTERESSADOS Advogado do(a) REQUERENTE: LARISSA FARIA MELEIP - ES7467 Advogado do(a) REQUERIDO: FELIPE OSORIO DOS SANTOS - ES6381 Advogado do(a) REQUERIDO: LUIZ FERNANDO DA SILVA PEDRA JUNIOR - ES20419 Advogado do(a) REQUERIDO: ELAINE VANDA MOURA DE ALMEIDA - ES24902 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Marataízes - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para contrarrazões ao Recurso de Apelação.

MARATAÍZES-ES, 14 de maio de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Marataízes - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Av.

Rubens Rangel, 663, Fórum Juiz José Pinheiro Monteiro, Cidade Nova, MARATAÍZES - ES - CEP: 29345-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0001202-44.2016.8.08.0069 AÇÃO POPULAR (66) REQUERENTE: LARISSA FARIA MELEIP REQUERIDO: ROBERTINO BATISTA DA SILVA, ANTONIO CARLOS SADER SANTANA, ANDERSON GOUVEIA DE OLIVEIRA, GEDSON BARRETO DE VICTA RODRIGUES, JOSMAR LUIZ SANT ANNA JUNIOR, TDC CONSTRUCOES CULTURA E SERCOS LTDA EPP, RODRIGO DADA LUGAO, JANDER NUNES VIDAL, MUNICIPIO DE MARATAIZES INTERESSADO: TERCEIROS INTERESSADOS Advogado do(a) REQUERENTE: LARISSA FARIA MELEIP - ES7467 Advogado do(a) REQUERIDO: FELIPE OSORIO DOS SANTOS - ES6381 Advogado do(a) REQUERIDO: LUIZ FERNANDO DA SILVA PEDRA JUNIOR - ES20419 Advogado do(a) REQUERIDO: ELAINE VANDA MOURA DE ALMEIDA - ES24902 SENTENÇA Cuido de ação popular ajuizada por LARISSA FARIA MELEIP, em face de ROBERTINO BATISTA DA SILVA, de ANTÔNIO CARLOS SANTANA, de ANDERSON GOUVEIA DE OLIVEIRA, de GEDSON BARRETO DE VICTA RODRIGUES, de JOSMAR LUIZ SANT’ANNA JÚNIOR, de TDC CONSTRUÇÕES CULTURA E SERVIÇOS LTDA EPP, de RODRIGO DADDA LUGÃO, de JANDER NUNES VIDA e do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, onde a autora popular imputa como lesiva a adesão a Ata de Registro de Preços nº 016/2015 (Pregão 179/2014 – Município de Cariacica/ES) pelo Município de Marataízes, cujo valor total da adesão correspondia à importância de R$ 7.153.283,91 (sete milhões, cento e cinquenta e três mil, duzentos e oitenta e três reais e noventa e um centavos).

Para tanto, sustenta a autora popular que: 1) “no ano de 2015, a previsão era de R$ 1.400.421,73 (um milhão, quatrocentos mil, quatrocentos e vinte e um reais e setenta e três centavos) destinados ao atendimento das áreas 01, 02, 03, 04, 05.1, 05.2, 05.3, 06, 07, 08.2”, tendo o então Secretário de Obras pugnado pela “suplementação da despesa através do superávit dos royalties do petróleo”; 2) o relatório da Defesa Civil Municipal “apontou a instabilidade das encostas e o potencial risco de acidentes advindos das fortes chuvas e aumentos pluviométricos ocasionadores de escorregamentos em encostas, em vista da ocupação humana”, no entanto, inexiste no Memorando 029/2015 e no Ofício SEMOU-Of. 051/2015 “etiqueta do Protocolo Geral da Municipalidade com a data de sua expedição à Secretaria de Obras e nem mesmo menção temporal ao seu recebimento naquela repartição”; 2) o procedimento administrativo foi encaminhado para a Contadoria, “para que realizasse o empenho e posterior pagamento”, sem antes passar pelo Setor de Controle Interno; 3) firmado o contrato administrativo nº 00407/2015, foi emitida, em 28/09/2015 “ordem de serviço autorizando a empresa a iniciar as obras de contenção e nomeando como fiscal de contrato Josmar Luiz Sant’Anna Júnior”, e, mesmo com o retorno do requerido Jander Nunes Vidal à Chefia do Executivo Municipal, o “novo secretário” Rodrigo Dadda Lugão, “apesar de experiente em assuntos públicos, inexplicavelmente deu prosseguimento às obras sem sequer analisar cuidadosamente o processo”; 4) em 11/12/2015 “foi feita nova liquidação de despesa no valor de R$ 657.479,25 (Seiscentos e cinquenta e sete mil, quatrocentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos), relativamente as medições realizadas nas áreas 02.1, 02.2, 03, 05.3 e 12.01, lastreada pela nota fiscal de serviços 006692 (…) sem que, todavia, dela constasse a data de prestação dos serviços”; 5) não foi demonstrada a vantajosidade da contratação guerreada (realizada em julho), sendo que os necessários orçamentos “foram confeccionados em momento bem posterior (setembro)”, além do que, “não consta expedição de correspondência da Coordenadoria de Defesa Civil e nem da Secretaria de Obras deste Município as empresas que forneceram os orçamentos, o que e causa profunda estranheza, vez que tais documentos prestam-se a instruir procedimento que deveria ser rigoroso e não feito de forma descuidada, corno se constata que fora realizado”; 6) “nenhum dos orçamentos apresentou prazo de conclusão da obra, detalhamento das tarefas, metodologia empregada ou formulou descontos, da mesma forma, não se verifica qualquer correspondência formalmente dirigida as empresas consultadas expedida pela Coordenadoria de Defesa Civil fornecendo os dados essenciais para compor a consulta orçamentária pretendida, como circunstâncias caracterizadoras da região, área total a ser contempladas com os serviços, seus aspectos físicos, e classificação da região, tipo do material utilizado, acessos, serviços e melhoramentos públicos, utilização atual, potencial, legal e econômica, classificação do imóvel (urbano ou rural), questões ambientais e outros elementos necessários a elaboração de uma proposta ou de um orçamento realmente condizentes com a realidade e a necessidade da Municipalidade”; 7) “os orçamentos apresentados pelas empresas apresentam estrutura de planilhas quase idênticas, não indicam prazo de conclusão das obras a serem contratadas e ainda possuem o mesmo tipo de carimbos”; 8) conforme orçamentos coletados pela Defesa Civil Municipal, o valor registrado estaria com preço atrativo, “porém, o parâmetro utilizado é justamente os orçamentos e propostas confeccionados de forma muito semelhante e de legalidade duvidosa, indicando que, aparentemente, houve franco direcionamento com vistas a efetivação da contratação”; 9) “os documentos trocados entre os Municípios de Cariacica e Marataízes não foram identificados com etiquetas ou carimbos que atestassem seu ingresso formal no protocolo geral de cada um deles, o que não confere transparência e lisura a contratação perpetrada”; 10) o relatório confeccionado pela Defesa Civil Municipal não se presta a embasar à adesão da ata de registro de preços, eis que deveria ter sido elaborado por engenheiro dos quadros da municipalidade, e não por servidor comissionado sem atribuição para tanto; 11) não havia urgência na contratação dos serviços, pelo que “haveria tempo suficiente para deflagrar uma Tornada de preços”.

Ao término de seu arrazoado, requereu fosse deferido o pedido liminar, determinando-se a suspensão dos serviços objeto da contratação, bem como dos respectivos pagamentos.

No mérito, pugna pela decretação da “NULIDADE DO PROCEDIMENTO QUE ENSEJOU A CONTRATAÇÃO 000407/2015 COM A EMPRESA RÉ MEDIANTE ATA DE ADESÃO DE REGISTRO DE PREÇO 016/2015 ATACADA, EM VISTA DAS IRREGULARIDADES APONTADAS, condenando-se os Réus responsáveis pela sua prática e ainda os beneficiários deles ao pagamento de perdas e danos, ressalvada a ação regressiva contra os causadores de dano”.

O ato judicial de fl. 456 (autos digitalizados) postergou a análise do pleito de urgência, considerando que a exordial não foi acompanhada de todos os documentos necessários à demonstração da(s) suposta(s) irregularidade(s).

O Município de Marataízes apresentou a contestação de fl. 479/493 (autos digitalizados), arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, pois, conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a pessoa jurídica não responde pela condenação, ainda que conteste a ação, uma vez que o valor fixado na sentença se destina precisamente a recompor seu patrimônio”.

No mérito, aduz que: 1) “não há previsão legal de como comprovar a vantajosidade para um procedimento licitatório, existem apenas posicionamentos doutrinários e dos Tribunais, sendo que o próprio Tribunal de Contas da União orienta a Administração a proceder a demonstração através de três orçamentos”, o que foi feito na hipótese; 2) “nos autos constam o protocolo com o pedido de aceite pelo órgão detentor da Ata, com o respectivo pedido assinado pelo Prefeito Interino, o Sr.

Robertino Batista da Silva, e o aceite do Município de Cariacica”, sendo que a falta de etiqueta ou carimbo “não passa de mero requisito formalista, além da inexistência de normas que exijam este procedimento para ser válido ou não o ‘aceite’ pelo órgão detentor da Ata de Registro de Preços”; 3) ao contrário do que afirma a autora popular, “o Coordenador da Defesa Civil detém, sim, competência legal para elaborar laudos, estudos e relatórios atinentes ao seu campo de atuação, a teor do art. 10, § 10, ‘h’ da LC no 1755/2015”; 4) “pelos documentos constantes nos autos do Processo Administrativo no 32003/2015 a liquidação da despesa foi baseada na verificação in loco realizada pelo engenheiro civil fiscal do contrato, que atestou a construção dos muros”.

Por sua vez, os requeridos Jander Nunes Vidal e Rodrigo Dadda Lugão apresentaram a contestação de fl. 893/908 (autos digitalizados), arguindo as seguintes preliminares: a) ilegitimidade passiva, uma vez que a autora popular impugna a formação do contrato nº 000407/2015, celebrado na época que o Sr.

Robertino Batista da Silva era Chefe do Executivo Municipal; b) inépcia da inicial, pois “sobre a única alegação que pesa sobre os requeridos, dúplice pagamento de medição, já devidamente contraditado, não existem elementos, por mínimos que sejam, capazes de demonstrar efetiva lesão ao erário”.

No mérito, afirmam que: 1) conforme se vê do processo administrativo nº 32003/2015, “todas as liquidações atestadas pelo requerido Rodrigo Lugão, tiveram como supedâneo os atestados realizados pelo Fiscal do Contrato, Sr.

Josmar Luiz (Engenheiro Civil), onde este, em visita ao local da prestação dos serviços (construção dos muros), certificou o recebimento das obras, juntando todos os documentos necessários (Ordem de serviços, liquidação de despesas, notas fiscais de prestação de serviço, medições, atestados de fiscalizações, termos de recebimento, comprovante de pagamentos de impostos, termo de recebimento de obra, certidões, entre outros)”; 2) o prefeito não pode ser responsabilizado por todos os atos dos servidores municipais, além do que, “não há que se falar que os Contestantes atestaram as liquidações das despesas em desconformidade que exige o ato, até porque, é um ato do fiscal do contrato, cabendo apenas ao Secretário da pasta confirmá-lo, conferindo os principais requisitos formais”; 3) “o pagamento da primeira medição do contrato no valor de R$ 376.735,25, efetuado por meio da OBM em 20/11/2015 foi anulado, por problemas técnicos no Banco Banestes naquela operação, e portanto devolvido ao erário, e por consequência disto novo pagamento referente a mesma medição foi efetuado através da OBM 3468 no dia 23/11/2016”.

O requerido Gedson Barreto de Victa Rodrigues apresentou a contestação de fl. 931/934 (autos digitalizados), alegando, basicamente, que até a manifestação jurídica elaborada pelo defendente, não existiu “qualquer ato no procedimento que pudesse comprometer a Administração Pública, violar princípios e/ou causar prejuízo ao erário, ao tempo que todos os documentos necessários ao prosseguimento estavam presentes nos autos, não havendo nenhum impedimento jurídico no seu prosseguimento”, tanto que a autora popular “não aponta qualquer ação ou omissão ilícita ou desabonadora, simplesmente ataca o fato da manifestação escrita ter sido sintética, como se isso de fato fosse um vício ou irregularidade”.

Os requeridos Anderson Gouveia de Oliveira, Robertino Batista da Silva e Antonio Carlos Sader Santana apresentaram contestação às fl. 937/948, fl. 951/965 e fl. 966/977, respectivamente, tendo o requerido Robertino arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, uma vez que, “em momento algum a verificação acerca da legalidade dos procedimentos relativos a contratos públicos poderia ser pessoalmente supervisionada pelo Prefeito Municipal, nem tampouco a precisão técnica das justificativas que embasaram a contratação”.

No mérito, alegam que: 1) “ao longo de sua extensa explanação, a Autora enumera uma série de irregularidades formais no procedimento de adesão a Ata aqui registrado, sem, no entanto, em momento algum levantar questão de fato relevante para a análise do feito”; 2) foi realizada pesquisa mercadológica, sendo que “a vantajosidade da contratação foi sim comprovada por meio da apresentação de três orçamentos”; 3) “a própria autora afirma que os preços acordados na Ata não fogem aos valores referenciais para serviços de engenharia que no Estado estão registrados na Tabela do IOPES, amplamente aceita por todos os órgãos de controle”, inexistindo prejuízo ao erário; 4) no procedimento administrativo consta a autorização do Município de Cariacica/ES (gerenciador da Ata) e o respectivo “aceite”; 5) o relatório elaborado pela Defesa Civil Municipal não pode ser compreendido como um projeto básico, nem tão pouco foi confeccionado com o intuito de dirigir a contratação, mas sim para expor a necessidade urgente de se tomar providências em determinadas áreas do município; 6) a legislação pátria não exige a elaboração de estudo ambiental na hipótese de contratações para obras urgentes relativas à defesa civil, bem como não prevê a participação do Controle Interno Municipal em fase licitatória de processos de contratação.

Em seu parecer de mérito (fl. 1005/1007 verso), o parquet pugnou pelo “reconhecimento de irregularidade do procedimento que ensejou a contratação 000407/2015 com a empresa Ré mediante a ata de adesão de registro de preço 016/2015, condenando-se os Réus responsáveis pela sua prática ao pagamento de perdas e danos”. É o singelo relato.

DECIDO.

Após uma análise acurada do acervo processual, observo que o feito comporta imediato julgamento (CPC, art. 355, I), notadamente porque a resolução da demanda prescinde da produção de outras provas.

Inicialmente, rejeito a preliminar de inépcia da inicial levantada pelo requerido Jander Nunes Vidal, a medida em que da peça vestibular é possível se extrair os fatos e fundamentos que embasam o pedido autoral, inexistindo, nesse pormenor, qualquer prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Já no que se refere à tese de ilegitimidade passiva, arguida pelos então gestores municipais, requeridos Jander Nunes Vidal, Rodrigo Dadda Lugão e Robertino Batista da Silva, bem como pelo próprio Município de Marataízes, esclareço que a assertiva de “inexistência de responsabilidade pela apuração de eventuais irregularidades no procedimento de adesão” diz respeito ao próprio mérito da demanda, motivo pelo qual deixo de conhecer a questão processual em comento.

Diante da inexistência de questões processuais pendentes de análise, passo ao enfrentamento do mérito.

Como se sabe, é possível o manejo de ação popular nas hipóteses de lesão ao patrimônio das entidades elencadas no art. 1º da Lei nº 4.717/65, senão vejamos: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 35), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Na clássica obra de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, observamos o seguinte quanto aos requisitos da ação popular: “O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor. […].

O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. […].

O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. […].

O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público.

Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade.

E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito.

Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular.

Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade -, que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular. […].1 In casu, depreende-se dos autos que a autora popular pretende seja decretada/reconhecida a invalidade/irregularidade do procedimento que deu ensejo ao contrato administrativo nº 00407/2015, com a empresa TDC CONSTRUÇÕES CULTURA E SERVIÇOS LTDA EPP, mediante adesão à ata de registro de preços 016/2015 – pregão 179/2014, do Município de Cariacica/ES, condenando-se os requeridos ao “ressarcimento aos cofres públicos e ao pagamento de perdas e danos”.

Em contrapartida, os requeridos defendem que a contratação impugnada se mostrava necessária, à época dos fatos, dada a urgência em se adotar medidas de contenção nas áreas consideradas de risco pela defesa civil municipal, esclarecendo, para tanto, que o serviço foi contratado com base nos valores referenciais para serviços de engenharia registrados na Tabela do IOPES, fato que sequer foi contestado pela autora popular.

Sobre a espécie de contratação em comento, vale trazer a colação os ensinamentos do Professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, esclarecendo que2: “[...].

O SRP pode ser definido como procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona as propostas mais vantajosas, mediante concorrência ou pregão, que ficarão registradas perante a autoridade estatal para futuras e eventuais contratações. É importante ressaltar que o registro de preços não é uma modalidade de licitação, mas, sim, um sistema que visa racionalizar as compras e os serviços a serem contratados pela Administração.

O registro de preço não possui a finalidade de selecionar a melhor proposta para celebração de contrato específico, como ocorre normalmente nas licitações e contratações de objeto unitário.

Ao contrário, no sistema de registro de preços o intuito é realizar uma licitação, mediante concorrência ou pregão, para registrar em ata os preços de diversos itens (bens ou serviços), apresentados pelos licitantes vencedores, que poderão ser adquiridos pela Administração, dentro de determinado prazo, na medida de sua necessidade.” […].

O objetivo do registro de preços é racionalizar as contratações e efetivar o princípio da economicidade.

Em vez de promover nova licitação a cada aquisição de produtos e serviços, necessários para o dia a dia da máquina administrativa, a Administração realiza uma única licitação para registrar os preços e realizar, futura e discricionariamente, as contratações. […]. É fundamental a realização de prévia e ampla pesquisa no mercado para a execução do SRP (art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993).

Na fase interna da licitação, o 'órgão gerenciador', responsável pela condução de todo o procedimento, convidará os órgãos e entidades administrativas para integrarem o registro de preços ('órgãos participantes'), que deverão apresentar a sua estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas especificações ou projeto básico. […].

O art. 22 do Decreto 7.892/2013 admite efeito carona do sistema de registro de preços.

Os 'caronas' são os órgãos e entidades administrativas que não participaram do registro, mas que pretendem utilizar a Ata de Registro de Preços para suas contratações. […]”. – destaquei Pois bem! Sem delongas, e a par das considerações acima, tenho que a tese defendida pela autora popular merece parcial acolhida, a medida em que os serviços contratados não poderiam ser classificados como “comuns”, pois como bem salientou o Parquet, no seu parecer de fl. 1005/1007 verso, “os serviços tratados no contrato 000407/2015 não se amoldam a que prescreve a legislação para o registro de preços, uma vez tratar-se de serviços com características específicas a demandarem elaboração de Projeto Básico, nos termos do que prescreve a Orientação Técnica OT - IBR 001/2006 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP), vez que a contratação não contempla serviços comuns de engenharia, de necessidade cotidiana, mas sim uma obra com alto índice de especificidade, de características não usuais, mas próprias, distintas, além de demandarem conhecimentos técnicos e a atuação relevante de profissionais habilitados, conforme o disposto na Lei Federal n° 5.194/66”.

Em verdade, a jurisprudência pátria não vem admitindo a utilização do Sistema de Registro de Preços para contratação de obra específica de engenharia e de vultosa quantia, uma vez que ausência de concorrência atenta contra os princípios da administração pública.

Vejamos: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADESÃO A PREGÃO REALIZADO POR OUTRO MUNICÍPIO.

SERVIÇOS DE ARQUITETURA, ENGENHARIA E GERENCIAMENTO DE OBRAS.

ILEGALIDADE E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Para tornar possível que um órgão ou entidade público aproveite uma proposta mais vantajosa oferecida a um outro, sendo idêntica a demanda de bens ou serviços, em âmbito estadual o Decreto n.º 46.311/2013 regulamentou o Sistema de Registro de Preços - SRP, disciplinado no art. 15 da Lei Federal n.º 8.666/19, tratando do procedimento de "adesão" ou também chamado de "carona", mas que deve ser tomado como excepcional por extrema economia e vantagem ao ente contratante, sendo restrita à modalidade do Sistema de Registro de Preços, tal como ocorre com medicamentos, produtos de limpeza, escritório, almoxarifado, dentre outros, onde as demandas são frequentes embora incertas, de difícil mensuração e que, por isso, não contam com o compromisso de contratação de quantitativos mínimos.

Atenta contra os princípios da Administração Pública a adoção do procedimento da "adesão" ou "carona" ao Sistema de Registro de Preços feito por um ente público, de cujo objeto é a prestação de serviço milionário de projeto de engenharia, arquitetura e gerenciamento de obras, em benefício exclusivo de uma empresa já previamente conhecida e sem que ofertada a disputa entre todos os interessados para o alcance de proposta mais vantajosa ao interesse público. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0518.15.015579-5/003, Relator(a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/10/2019, publicação da súmula em 15/10/2019) Nesse particular aspecto, cabe trazer à colação os apontamentos do E.

TCE/ES ao analisar a adesão a ata de registro de preços 016/2015 (pregão 179/2014) pelo Município de Itapemirim/ES (vizinho a Marataízes), com os destaques por nós inseridos: “[…].

Portanto, os serviços tratados no Pregão 179/2014 não se amoldam ao que prescreve a legislação para o registro de preços, sendo serviços com características específicas para atendimento ao município, que demandam a elaboração de Projeto Básico, nos termos do que prescreve a Orientação Técnica OT – IBR 001/2006 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP).

Constata-se assim, que a licitação se encontra inadequada em sua origem, visto que o registro de preços não se aplica para a contratação de obras de engenharia, conforme já firmado entendimento por parte dessa Corte e do Tribunal de Contas da União.

Diante do exposto, entendo sempre ser necessário avaliar a utilização do sistema de registro de preços em relação às obras e aos serviços de engenharia, sob o foco da natureza do serviço e de sua complexidade, pois a grande maioria das obras e muitos serviços de engenharia se revestem de características específicas, diferenciadas, que se distanciam das vantagens da adoção do Sistema de Registro de Preços, que melhor se adequa às hipóteses de compras - tanto assim o é que sua localização no corpo da Lei 8.666/93 se dá na Seção V, onde se trata dos critérios de Compras.

Assim, corroboro com a análise técnica no sentido de que nem a modalidade Pregão e nem o Sistema de Registro de Preços são adequados para a presente contratação, mantendo a irregularidade. [...]".

Com isso, é possível observar que a contração impugnada, por estar calcada em procedimento licitatório incompatível com o objeto contratado, bem como por ter privado a Administração Municipal de buscar obter preço ainda melhor para a contratação levando em conta as áreas de risco localizadas especificamente no Município de Marataízes, mostra-se lesiva ao patrimônio público, restando satisfatoriamente comprovado que na conduta dos requeridos Jander Nunes Vidal, Rodrigo Dadda Lugão, Robertino Batista da Silva e Antônio Carlos Sader Maia encontra-se presente o binômio ilegalidade-lesividade, conforme lição, suso transcrita, do mestre Hely Lopes Meirelles.

O mesmo não se diga em relação aos réus Anderson Gouveia de Oliveira, Gedson Barreto de Victa Rodrigues, Josmar Luiz Sant’anna Júnior e TDC Construções Cultura e Serviços Ltda., a uma, porque as áreas listadas pelo então Coordenador da Defesa Civil de Marataízes efetivamente careciam da adoção de medidas profiláticas para evitar desastres naturais (em especial deslizamentos de terras), a duas, porque o parecer jurídico emitido na hipótese era meramente opinativo; a três, diante do fato de que não restou demonstrado qualquer pagamento indevido autorizado pelo(s) fiscal(is) do contrato administrativo; a quatro, pelo fato da empresa contratada ter executado todo o serviço que lhe foi pago na ocasião; a cinco, pois não há qualquer indício de prova no sentido de que aqueles concorreram ou influíram de algum modo para adesão a Ata de Registro de Preço nº 016/2015 do Município de Cariacica/ES.

Por fim, tenho que o acolhimento do pleito inicial não implica, automaticamente, na condenação dos gestores Jander Nunes Vidal, Rodrigo Dadda Lugão, Robertino Batista da Silva e Antônio Carlos Sader Maia a promoverem a restituição dos valores objeto da contratação, até porque, como dito, os serviços contratados foram efetivamente prestados, e, por não existirem indícios de superfaturamento na hipótese, a devolução de valores aos cofres públicos ensejaria enriquecimento sem causa da Administração Municipal.

A propósito, segue o aresto abaixo destacado: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - LEI N. 4.717/1965 - PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - CONTRATOS TEMPORÁRIOS - MUNICÍPIO DE ALTO RIO DOCE - LEI MUNICIPAL N. 502/2009 - EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO SELETIVO - NÃO OBSERVÂNCIA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS - NÃO CABIMENTO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. - A ação popular, com previsão na Lei n. 4.717/65, é mecanismo posto à disposição do cidadão para a anulação ou a declaração de nulidade de atos administrativos concretos, visando à proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa. - Em regra, o acesso a cargos públicos requer a prévia aprovação em concurso público, sendo dispensada esta exigência, em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, consoante previsto no artigo 37, II e IX, da Constituição da República e artigos 21 e 22, da Constituição Estadual. - É imprescindível a demonstração do caráter temporário do serviço e que este atenda à excepcional interesse público, para que a contratação de servidores, em caráter temporário, não afronte a norma constitucional. - Nada obstante a nulidade do ato administrativo de contratação, em tendo os serviços sido efetivamente prestados ao Município, não cabe falar em prejuízo ao erário, ou então, em devolução dos valores, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. - Os honorários advocatícios devem ser fixados em conformidade com o art. 85, §2º do CPC/2015, sendo certo que, além de guardarem relação com o proveito econômico da ação, devem também considerar a complexidade da demanda e o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte. - Sentença reformada em parte. (TJMG - Apelação Cível 1.0021.14.001572-4/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2018, publicação da súmula em 19/09/2018) EMENTA: ADMINISTRATIVO.

AÇÃO POPULAR.

EFEITOS DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

DESCONSTITUTIVO E CONDENATÓRIO.

PROVA DO PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO.

NECESSIDADE. 1.

O pedido de natureza desconstitutiva independe de prova da lesão.

Constatada a ilegalidade do ato impugnado, impõe-se, salvo situações excepcionais que autorizam a sua convalidação, o decreto de nulidade por vício de forma, incompetência do agente, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos ou desvio de finalidade. 2.

O pedido condenatório, entretanto, demanda a comprovação do prejuízo, ainda que imaterial, experimentado pelo Poder Público.

Se o autor da demanda pretende condenar o réu a ressarcir o erário, deverá fazer prova concreta da lesão.

Como se sabe, o pressuposto da indenização é o desfalque patrimonial causado por ação ou omissão dolosa ou culposa.

A condenação em perdas e danos não é mera decorrência lógica da anulação do contrato, mas se exige a prova do dano causado ao erário. 3.

Recurso especial improvido. (STJ.

REsp n. 663.889/DF, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6/12/2005, DJ de 1/2/2006, p. 484.) No detalhe, cabe pontuar que o desfazimento do ato não implica necessariamente no sancionamento do gestor diante de sua atecnia, em especial quando não restar evidenciada a presença de dolo ou culpa grave, pois a declaração de nulidade do ato administrativo não autoriza a imposição automática de sanção pecuniária.

Vejamos: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO POPULAR - AQUISIÇÃO BENS - LICITAÇÃO - PREÇO - DISPENSA - JUSTIFICATIVA - DESNECESSIDADE - REGULARIDADE FISCAL - LESÃO AO ERÁRIO - INEXISTÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

I - O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

II - A hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, II, da lei 8666/93 prescinde da justificativa inserta no 'caput' do artigo 26 do referido diploma lega.

III - Não há por que cogitar de dano à moralidade administrativa que justifique a condenação do administrador público a restituir os recursos despendidos em contratação não precedida de licitação quando incontroverso nos autos que os bens adquiridos foram utilizados em benefício da comunidade.

IV - Sentença mantida em reexame necessário. (TJMG - Reexame Necessário-Cv 1.0611.02.000667-6/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Bitencourt Marcondes, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/11/2009, publicação da súmula em 17/12/2009) Pelo exposto, e ante a ausência de prova efetiva do dano ao erário, ACOLHO, em parte, o pedido contido na exordial, com resolução do mérito (artigo 487, I, do CPC), para declarar a nulidade do procedimento que deu ensejo ao contrato administrativo nº 000407/2015, com a empresa TDL Construções Cultura e Serviços Ltda., mediante adesão à ata de registro de preços 016/2015 – pregão 179/2014.

Condeno os requeridos Jander Nunes Vidal, Rodrigo Dadda Lugão, Robertino Batista da Silva e Antônio Carlos Sader Maia ao pagamento, de forma solidária, de custas processuais e de honorários advocatícios a autora popular, que fixo, por apreciação equitativa, R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 19 da Lei nº 4.717/65, a contrario sensu).

P.

R.

I-se.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Diligencie-se.

MARATAÍZES-ES, (assinatura eletrônica).

JORGE ORREVAN VACCARI FILHO Juiz(a) de Direito 1Mandado de segurança e ações constitucionais. 32ª edição, atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/09: Malheiros Editores, 2009. 150-151. 2Licitações e Contratos Administrativos Teoria e Prática – 5. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 50 -53 1AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE - PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12, III, DA LEI 8.429/92 - ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, OU ADEQUAÇÃO ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E SUA PENALIZAÇÃO - CABIMENTO.

RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, na hipótese de dano ao Erário. - Obedecido o princípio da proporcionalidade, mostra-se correta a aplicação das penalidades previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92. - Precedentes do STJ. (STF.

REsp n. 291.747/SP, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 5/2/2002, DJ de 18/3/2002, p. 176.)