TJES - 0022431-50.2006.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 INTERESSADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO INTERESSADO: FERNANDO JOSE PEHRSON LIMA, SAMONTE TRANSPORTES LTDA - ME, GILBERTO AVANCE, RONALDO DE ALMEIDA CASTRO, HELENA MENEGAZ FILGUEIRAS, ICAPEL - INDÚSTRIA CAPIXABA DE PAPEL S.A., AP PARTICIPACOES LTDA, EMILIO GONCALVES FILGUEIRAS, HELENA MENEGAZ FILGUEIRAS 0022431-50.2006.8.08.0024 D E C I S à O Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por FERNANDO JOSE PEHRSON LIMA em face do Estado do Espírito Santo.

Em síntese, o sócio ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal, ante a ausência de comprovação das hipóteses do artigo 135, III do CTN bem como ter havido cerceamento de defesa na seara administrativa e que o mero inadimplemento do tributo não configura fraude à lei a fim de justificar o redirecionamento automático para a pessoa do sócio.

Alega que a CDA é nula visto que esta deve retratar fielmente o que foi apurado no processo administrativo tributário, o que não se viu no presente caso.

O Estado/embargado impugnou alegando, em síntese, a inadmissibilidade e dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade, que quando o lançamento do tributo é de ofício, torna-se prescindível a instauração de regular procedimento administrativo.

Subsidiariamente, pleiteou que a condenação em honorários sucumbenciais deve ser arbitrada por apreciação equitativa, nos termos dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC. É o relatório.

Decido.

Da ilegitimidade passiva do sócio Como é consabido, no presente feito, trata-se de imposto (ICMS) – sujeito a lançamento por homologação - devidamente declarado e não pago pelo contribuinte.

Acerca do lançamento por homologação, dispõe o art. 150 do CTN que: “O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Vale ressaltar também o entendimento doutrinário sobre o lançamento por homologação: “Lançamento por homologação. É a modalidade que se caracteriza pela determinação legal de que o próprio sujeito passivo verifique a ocorrência do fato gerador, calcule o montante devido e efetue o pagamento no prazo, cabendo ao sujeito ativo apenas a conferência da apuração e do pagamento já realizados.

No lançamento por homologação, pois, em verdade é o contribuinte que apura e paga o tributo, cabendo ao Fisco simplesmente chancelar tal apuração, quando a entenda correta, mediante homologação expressa ou tácita.

Nenhum ato do Fisco, pois, se faz necessário. (...) A legislação brasileira utiliza-se largamente ao lançamento por homologação.

Grande parte dos tributos (imposto e contribuições sociais principalmente) segue tal sistemática. É o caso, e.g., do ICMS, do IPI, do IR, do ISS, da COFINS, do PIS, da CSL e da contribuição previdenciária. (PAULSEN, Leandro.

Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 1004/1005).

Nesta mesma esteira de entendimento, Hugo de Brito Machado salienta que o lançamento por homologação é: “feito quando aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação.

Opera-se pelo ato em que a autoridade, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa (CTN, art. 150).” (MACHADO, Hugo de Brito , 26ª ed, p.185).

Pois bem, diante do exposto, cumpre asseverar que não merecem prosperar as alegações trazidas à baila pelo Estado no tocante à desnecessidade de instauração de processo administrativo fiscal unicamente em virtude de se tratar, in casu, de imposto submetido à modalidade de lançamento por homologação.

Explico.

Tal raciocínio decorre pelo fato de que a declaração emitida faz constar apenas a figura do contribuinte, notadamente a pessoa jurídica a qual realiza uma das hipóteses de incidência do tributo a fim de, posteriormente, ensejar o nascimento da norma individual e concreta, após a homologação da declaração outrora emitida.

Logo, cabe à Fazenda no âmbito extrajudicial notificar o contribuinte para proceder o pagamento, bem como para apresentar defesa no procedimento administrativo, vez que o débito foi declarado pela própria contribuinte/responsável, fato este crucial para presumir que assumiram o ônus de pagar devidamente o crédito fiscal, ou seja, sem necessidade de qualquer notificação.

Deste modo, para que o crédito tributário seja considerado definitivamente constituído basta o mero inadimplemento da obrigação tributária declarada pelo contribuinte, sem a necessidade de constituição formal do débito pelo Fisco apenas com relação ao mesmo.

Destarte, entendo que, caso o fisco pretenda redirecionar a cobrança do débito eventualmente declarado e não pago pelo contribuinte – pessoa jurídica – deve, indubitavelmente, intimar o sócio gerente, pessoa física, para, individualmente, exercer sua defesa na esfera administrativa, em homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do due process of law.

Essa linha de raciocínio vem sendo adotada de forma reiterada pela Jurisprudência, merecendo destaque as seguintes decisões do Egrégio Tribunal de Justiça Capixaba: A jurisprudência dominante do e.

TJES é no sentido de que mesmo “nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação – hipótese na qual é prescindível a instauração de processo administrativo fiscal em face da sociedade contribuinte – deve o Fisco apurar a conduta do sócio, mediante regular processo administrativo instaurado em face do sócio, para legitimar a inclusão desse sócio na CDA que serve como título executivo da ação de execução fiscal (e.

TJES, Agravo de Instrumento N.º *41.***.*17-72)”.

Precedentes do e.

TJES (Apelação Nº 0002314-10.2012.8.08.0030 (030120023145), RELATOR DES.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA JULGADO EM 26/03/2018 E LIDO EM 26/03/2018) “Não merece guarida o argumento deduzido nas razões recursais de que seria desnecessária a notificação do sócio no procedimento pelo fato de que o crédito teria sido lançado por homologação.

E isso, porque referido argumento, ainda que pudesse denotar a desnecessidade da abertura de procedimento administrativo em relação à empresa devedora, não afasta que a responsabilidade secundária do sócio, excepcional e dependente das condições previstas no art. 135 do CTN, seja apurada em contraditório e sob o pálio do devido processo legal.” (Agravo de Instrumento Nº 0007818-39.2017.8.08.0024, JULGADO EM 23/01/2018, RELATOR DES.

TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO). “Na hipótese, restou evidenciado que a imputação da responsabilidade tributária ao Sócio-Gerente, Alexandre ARTHUR AURICH, ora Recorrido, não fora precedida do respectivo Processo Administrativo Fiscal, havendo a sua inserção, na Certidão de Dívida Ativa nº 00437⁄2009, sem que, para tanto, houvesse a verificação da prática de quaisquer dos atos preconizados no artigo 135, do Código Tributário Nacional.

A propósito, o próprio Recorrente, ao tomar ciência da Decisão que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso, manifestou-se, expressamente, pelo desinteresse na interposição de eventual Recurso contra o referido decisum” (TJES; AI 0036977-61.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 22-08-2017; DJES 30-08-2017). “A falta de notificação do sócio no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigado na CDA, representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa. 2.

Embora a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, esta é relativa, razão que pode ser desconstituída.

E analisando cópia do processo administrativo juntado aos autos (fl.105⁄132), verifica-se inexistir diferenciação entre o contribuinte e responsável tributário, não havendo demonstrando, outrossim, de prática de qualquer das condutas previstas no art. 135 do CTN, tampouco a dissolução irregular da empresa. 3.

Desta forma, não sendo garantido o direito ao contraditório e ampla defesa em procedimento administrativo prévio, reconhece-se a ilegitimidade passiva do sócio em constar no polo passivo desta execução fiscal” (RELATOR DES.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, JULGADO EM 06⁄03⁄2018 E LIDO EM 06⁄03⁄2018, Agravo de Instrumento nº 0029433-85.2017.8.08.0024).

Pois bem, do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexada deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome do sócio excipiente na CDA n. 0809/2004 sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

Observa-se que não houve a distinção entre contribuinte e responsável tributário, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte somente a pessoa jurídica.

Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

Vejamos os ensinamentos do renomado doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o devido processo legal e ampla defesa: “Os referidos princípios, da mais extrema importância - e que viemos a incluir nesta relação advertência de Weida Zancaner -, consistem, de um lado, como estabelece o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, em que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e, de outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Estão aí consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e ampla defesa, no que se inclui o direito de recorrer das decisões tomadas.

Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. 25ª Edição, Malheiros Editores, 2008, p. 115). É cediço que a notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo.

Nesse sentido a lição de Leandro Paulsen: "A notificação ao sujeito passivo é condição para que o lançamento tenha eficácia.

Trata-se de providência que aperfeiçoa o lançamento, demarcando, pois, a constituição do crédito que, assim, passa a ser exigível do contribuinte - que é instado a pagar e, se não o fizer nem apresentar impugnação, poderá sujeitar-se à execução compulsória através de Execução Fiscal - e oponível a ele - que não mais terá direito a certidão negativa de débitos em sentido estrito.

A notificação está para o lançamento como a publicação está para a Lei, sendo que para esta o Mi.

Ilmar Galvão, no RE 222.241/CE, ressalta que: 'Com a publicação fixa-se a existência para a lei e identifica-se a sua vigência...' (...)" (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 1076).

Por tais motivos, entendo que o Estado infringiu regra constitucional, não oportunizando a defesa plena do sócio no processo administrativo tributário.

O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado julgando casos semelhantes, entende que o Estado deve obedecer o devido processo legal administrativo antes da inscrição em dívida ativa, conforme denotam as seguintes jurisprudências: APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

PROCESSO ADMINSITRATIVO TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA EM RELAÇÃO AO SÓCIO.

ILEGITIMDIADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELO ENTE PÚBLICO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP nº 1.104.900⁄ES conforme a sistemática do art. 543 - C, do CPC⁄73, sedimentou o entendimento de que "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos". 2.

No mesmo sentido, o STJ também salientou não ser "possível o redirecionamento da execução fiscal contra sócio, ainda que a CDA contenha o nome desse sócio, na hipótese em que não há processo administrativo prévio que comprove a prática de ato com excesso de poderes, ou infração à Lei, ou ao contrato social, ou ao estatuto da empresa, pois a constituição de título executivo contra o sócio da empresa executada sem a observação do procedimento do contraditório e da ampla defesa e sem a indicação do fundamento legal para a sua responsabilização caracteriza vício na constituição desse título, não havendo de se considerar a presunção de certeza e liquidez da CDA quanto ao sócio". 3.

Dessa forma, tendo em vista que no processo administrativo tributário responsável pela formação do título executivo não foi oportunizado o exercício do contraditório e não observado o princípio da ampa defesa no que se refere ao sócio, entendo que se encontram afastadas as presunções de liquidez e certeza da CDA, resultando na sua ilegitimidade, tanto para figurar na referida certidão quanto no polo passivo da execução fiscal em questão. 4.

No presente caso, ainda que sob a ótica do princípio da causalidade, forçoso é atribuir à instauração do processo ao apelante, eis que reconhecida a hipótese de ilegitimidade passiva cuja causa foi por ele deflagrada ao não observar os princípios do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa, responsável pela formação da CDA. 5.

Recurso conhecido e improvido. (TJES; APL 0017515-65.2009.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 18-10-2016; DJES 26-10-2016).

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO INCLUÍDO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

PROVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS NO ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL PARA AVERIGUAÇÃO DA PRÁTICA DE EVENTUAL ATO PREVISTO NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

A Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção de liquidez e certeza, cuja presunção, por ser relativa, poderá ser desconstituída mediante a produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do Título.

Não obstante, para que se afigure presente esta presunção de certeza, a jurisprudência prevê que os Sócios devem ter participado, previamente, do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à CDA objeto da Execução Fiscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

II.

Na hipótese, restou evidenciado que a imputação da responsabilidade tributária ao Sócio-Gerente, Alexandre ARTHUR AURICH, ora Recorrido, não fora precedida do respectivo Processo Administrativo Fiscal, havendo a sua inserção, na Certidão de Dívida Ativa nº 00437⁄2009, sem que, para tanto, houvesse a verificação da prática de quaisquer dos atos preconizados no artigo 135, do Código Tributário Nacional.

A propósito, o próprio Recorrente, ao tomar ciência da Decisão que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso, manifestou-se, expressamente, pelo desinteresse na interposição de eventual Recurso contra o referido decisum.

III.

Recurso conhecido e improvido. (TJES; AI 0036977-61.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 22-08-2017; DJES 30-08-2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA CDA.

CIENTIFICAÇÃO DO SÓCIO.

INDISPENSABILIDADE.

DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR.

IMPOSSIBILIDADE. 1. - Impugnados especificamente os pontos da decisão que o agravante pretende ver reformados e apresentados os argumentos pelos quais entende o recorrente que deva ser mantido o agravado no polo passivo da execução fiscal, improcede a alegação de irregularidade formal do recurso por ausência de dialeticidade. 2. - É cediço que a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de Lei, contrato social ou estatuto (CTN, artigo 135).

Mas a mencionada presunção de legitimidade em relação ao sócio decorre da adequada formalização do título, que se dá com o regular procedimento administrativo. 3. - Não se tem dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação - como é o caso dos autos - em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento.

Contudo, a constituição do crédito tributário em desfavor daquele que não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela administração mediante regular processo administrativo no qual será apurada, obedecido o devido processo legal, eventual prática dos atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional. 4. - Caso concreto em que restou comprovado na exceção de pré-executividade que não houve procedimento administrativo em relação ao sócio excipiente, não havendo sido ele notificado do lançamento em seu nome, e que tampouco ocorreu dissolução irregular da pessoa jurídica executada, razão pela qual, é inadmissível a manutenção do sócio no polo passivo da execução. 5. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC⁄2015 fala em majoração) ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais. (AREsp 1050334⁄PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, DJe 03-04-2017). 6. - Recurso desprovido.

Agravo interno julgado prejudicado. (TJES; AI 0022018-85.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 20-06-2017; DJES 30-06-2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CABIMENTO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRECEDENTE DO STJ.

CDA.

INCLUSÃO DE SÓCIO.

AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO RESPONSÁVEL PELA FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO.

VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

TUTELA RECURSAL INDEFERIDA.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1) Conforme precedentes do STJ, é perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória. 2) Como se sabe, a Certidão de Dívida Ativa, por tratar-se de ato administrativo típico, ostenta presunção relativa de certeza e liquidez, cabe ao sócio cujo nome dela conste, infirmá-la com elementos robustos, a fim de que possa ser retirado do processo executivo fiscal contra si aforado. 3) Assim, figurando o nome do sócio na CDA, a qualquer título que seja, ajuizada a ação de execução fiscal contra ele e a pessoa jurídica cujo quadro societário compõe, ambos estão legitimados para figurar no polo passivo da lide, cabendo ao sócio comprovar que deve ser excluído da contenda. 4) Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Sodalício firmou, também, o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 5) Prestigiando os princípios da economia e da celeridade processual, tendo em vista o julgamento do mérito deste agravo de instrumento, julga-se prejudicado o Agravo Interno interposto contra a decisão que, ao apreciar a tutela recursal, indeferiu a atribuição de efeito suspensivo. 6) Recurso de agravo de instrumento improvido.

Agravo Interno prejudicado. (TJES; AI 0019991-32.2016.8.08.0024; Rel.

Des.

Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 13-12-2016; DJES 27-01-2017).

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE – NOME DE SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA – RECURSO IMPROVIDO. 1.

A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, de maneira que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). 2.

A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo. 3.

No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível a regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN. 4.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória (ES), 16 de maio de 2017. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *41.***.*17-80, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16⁄05⁄2017, Data da Publicação no Diário: 25⁄05⁄2017).

A certidão de dívida ativa goza de presunção iuris tantum, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas, e as provas documentais produzidas nestes autos são suficientes para a formação do meu convencimento sobre o cerceamento de defesa do sócio FERNANDO JOSE PEHRSON LIMA na seara administrativa, gerando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação fiscal, mantendo-se, entretanto, insofismável o título executivo com relação à empresa executada.

Vale ressaltar que o Fisco, antes da constituição e formalização do título executivo, deve oportunizar a defesa dos contribuintes/responsáveis, não podendo incluir o nome do sócio/acionista na CDA através de um ato discricionário da Administração, pois, o art. 135 do CTN é expresso quanto à responsabilidade tributária, e a conduta contrária do Fisco afronta os princípios da ampla defesa e contraditório garantidos pela Carta Magna.

Transcrevo parte do art. 135 do CTN, como forma de exemplificar meus fundamentos: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (grifamos): (...) III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Assim, a inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas no polo passivo da execução fiscal sem a apuração de sua responsabilidade tributária é um ato ilegal, contrapondo os princípios norteadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), principalmente no tocante à moralidade dos atos praticados pelos agentes públicos.

Destaco os dizeres do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho sobre o assunto: A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput.

Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este.

Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade.

Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa. (CARVALHO FILHO.

José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo.

Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2011. p. 20).

Sobre a hipótese no art. 135, III, do CTN, leciona o autor Hugo de Brito Machado: “... a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária.

O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios.

Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes.

Não em sócios.

Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários desta.” (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de Direito Tributário. 21ª ed.

São Paulo: Malheiros. 2002. p. 139).

No caso em comento, os documentos anexados aos autos demonstram que o débito tributário foi lançado sem qualquer apuração da responsabilidade tributária dos sócios gerentes/diretores/administradores, devendo ser aplicada a Súmula n. 430 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Registra-se, por oportuno, que julgando caso idêntico ao dos presentes embargos, entendi desta mesma forma e o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, em recente acórdão da lavra do Eminente Desembargador Relator Dr.

Fernando Estevam Bravin Ruy, manteve o entendimento externado por ocasião da presente sentença, proferindo o seguinte julgamento, o qual merece destaque: APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – SÓCIO INCLUÍDO NA CDA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA INFIRMADA – FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL QUE O INCLUIU COMO CORESPONSÁVEL PELO DÉBITO – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos submetidos à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, sedimentou o entendimento de que os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a decisão de redirecionamento da execução em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA. 2.

Ao que tudo indica, a empresa devedora permanece ativa, embora em local diverso daquele que consta na inicial da execução fiscal, conforme extrai-se de documento juntado aos autos, no qual é declinado endereço coincidente com o registrado no sistema da Receita Federal do Brasil, ou seja, Av.

Expedido Garcia, nº 208, Ed.

Cesconeto, loja 05, Campo Grande, Cariacica (ES), circunstância que infirma a tese de dissolução irregular da pessoa jurídica. 3.

No caso concreto, percebe-se que o embargado não foi notificado em nenhuma das fases do processo administrativo fiscal acostado aos autos, em que consta, tão somente, determinação de notificação de débito da pessoa jurídica Apoio Comercial Ltda., providência indispensável a sua inclusão na CDA como corresponsável tributário. 4.

Não demonstrado o cometimento, pelo sócio, de alguma das condutas arroladas pelo artigo 135 do CTN, a mera participação da pessoa jurídica contribuinte no processo administrativo fiscal não supre a falta de notificação da pessoa física que a integra para a finalidade de sua inclusão na CDA na condição de corresponsável. 5.

Recurso conhecido e improvido. (Apelação Nº 0026700-88.2013.8.08.0024, RELATOR DES.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY JULGADO EM 27/03/2018 E LIDO EM 27/03/2018). (grifo nosso).

Pelos motivos expostos, faz-se necessário o reconhecimento do cerceamento de defesa unicamente com relação ao sócio FERNANDO JOSE PEHRSON LIMA no processo administrativo tributário e, via de consequência, da sua ilegitimidade passiva para figurar como parte neste feito.

Diante da situação exposta, julgo PROCEDENTE a presente exceção de pré-executividade.

Condeno o Excepto ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos estabelecidos no artigo 85, §3º, incisos I, II, II, IV e V e § 5º do CPC, no percentual mínimo sobre o valor da causa atualizado.

Proceda-se, a Sra.

Escrivã, a exclusão do sócio excipiente do cadastro de registro e distribuição.

Intimem-se as partes da presente decisão, momento em que o exequente deverá apresentar a CDA averbada, com a exclusão do nome do sócio FERNANDO JOSÉ PEHRSON LIMA.

Oficie-se também à SEFAZ para baixa do débito tributário em face do mesmo.

Intime-se o exequente para se manifestar sobre a possível incidência do instituto da prescrição, nos autos da presente demanda, na forma do art. 40, §4º a LEF.

Vitória, 17 de fevereiro de 2025.

JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito llr