TJES - 5036264-54.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499 PROCESSO Nº 5036264-54.2023.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: AVELAR REPRESENTACOES LTDA - ME DECISÃO VISTO EM INSPEÇÃO Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Vitória contra AVELAR REPRESENTAÇÕES LTDA visando à quitação do crédito tributário descrito na CDA nº 5678/2023.

A executada apresentou exceção de pré-executividade e alegou que é ilegal a multa moratória aplicada pela inscrição do débito em dívida ativa, prevista no art. 25, §1º da Lei Municipal nº 3.112/1983, uma vez que não há fato ilícito praticado pelo contribuinte capaz de ensejá-la.

Ademais, arguiu que tal multa afronta o princípio do non bis in idem, pois cumulada com outra penalidade aplicada em razão do mesmo fato, denominada “Multa por infração sobre o ISS”.

Outrossim, sustentou que, nos termos do tema 214 de Repercussão Geral do STF, a multa moratória possui caráter confiscatório, pois ultrapassa o percentual de 20% (vinte por cento).

Alegou ainda que no julgamento do Tema 816 o STF reiterou tal entendimento.

Aduziu, ainda, que tais percentuais não são observados pela Legislação Municipal de Vitória, uma vez que o art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997 estabelece multa de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto, e ainda há a aplicação de outra multa, no percentual de 30% (trinta por cento) do valor do crédito tributário, prevista no art. 25, §1º da Lei Municipal nº 3.112/1983.

Por fim, sustentou a inconstitucionalidade da atualização do débito, uma vez que o valor dos juros e da correção monetária é superior ao da taxa SELIC, e, portanto, em desacordo com o decidido pelo STF no Tema 1.062.

Assim, pugnou pela concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito.

No mérito, requereu que seja extirpada a multa prevista no art. 25, §1º da Lei nº 3.112/1983, e que seja limitada a multa prevista no art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997 ao importe de 20% do valor do imposto.

Ademais requereu a adequação da atualização da CDA para que seja limitada ao valor da taxa Selic.

Subsidiariamente, requereu que as multas sejam unificadas e limitadas à 20% do valor do imposto.

Intimado, o Município de Vitória não apresentou impugnação à exceção de pré-executividade.

DECIDO Da Multa Moratória Inicialmente, alega a parte excipiente que a multa prevista no art. 25, §1º da Lei Municipal nº 3.112/1983 é ilegítima, uma vez que não decorre de fato ilícito praticado pelo contribuinte, mas da mera inscrição em dívida ativa.

Ademais, sustenta caracterizar bis in idem, uma vez que aplicada em conjunto com a multa por infração prevista no art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997.

Nesse sentido, verifica-se que o mencionado dispositivo estabelece que: Art. 25 - Constitui Dívida Ativa a proveniente dos créditos tributários ou não, regularmente inscritos no órgão competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, ou por decisão final, proferida em processo regular. § 1º - A inscrição de crédito fiscal na Dívida Ativa sujeita o devedor à multa de mora de 30% (trinta por cento) calculada sobre o valor do crédito não pago no vencimento.

Portanto, o que se observa a partir de uma análise sistemática do caput e do parágrafo primeiro é que o inadimplemento dos débitos fiscais constituem dívida ativa após o decurso do prazo para pagamento.

Assim, a ausência de pagamento, que enseja a inscrição do crédito em dívida ativa é penalizada com a incidência de multa de mora.

Desse modo, diferente do que faz crer a excipiente, a aplicação da multa decorre de ilegalidade praticada pelo contribuinte, ora executado, qual seja, o inadimplemento do tributo que origina o crédito fiscal.

Quanto à alegação de bis in idem em razão da aplicação cumulativa da multa prevista no art. 25, §1º da Lei Municipal nº 3.112/1983 e da multa do art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997, também não assiste razão à excipiente.

Nesse sentido, salienta-se que há mais de uma espécie de multa tributária, cuja aplicação simultânea não configura bis in idem.

No julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, o Eminente Ministro do STF, LUIS ROBERTO BARROSO, ressaltou que: “no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício.

As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.

As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária.

Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa.

No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido.

Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício.

Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” No caso em análise, diferente do que alega a excipiente, o art. 25, §1º da Lei Municipal nº 3.112/1983 se caracteriza como mera multa moratória, uma vez que aplicável quando decorrido o prazo para pagamento do tributo.

Por sua vez, a multa do art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997, é uma multa punitiva, cuja incidência ocorre quando: Art. 6º.

As multas, por infração do segundo grupo, serão aplicadas quando se tratar de lançamento de ofício, por meio de auto de infração, obedecido o seguinte escalonamento: I. de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto atualizado monetariamente, no caso de falta de seu pagamento, no todo ou em parte; Logo, tendo em vista que se tratam de multas de características distintas, com fatos geradores distintos, não resta caracterizada a violação ao princípio do non bis in idem.

Do Caráter Confiscatório Alega a excipiente que, conforme decidido no tema 214 de Repercussão Geral do STF, a multa moratória fixada acima de 20% (vinte por cento) possui caráter confiscatório.

Sustentou ainda que tal entendimento foi reiterado pelo STF no Tema 816.

Assim, tendo em vista que a multa prevista no art. 25, §1º da Lei nº 3.112/1983 foi fixada em 30% (trinta por cento) sobre o valor do crédito tributário, e a multa do art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997 equivale a 50% (cinquenta por cento) do imposto, ambas deveriam ser reduzidas para, cumuladas, não superarem o patamar de 20% (vinte por cento).

Inicialmente, conforme exposto acima, a multa prevista no art. 6º, I da Lei nº 4.452/1997 não possui natureza de multa moratória, mas de multa punitiva.

Em tais casos, o STF entende ser possível a fixação de multa até o patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto, vejamos: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO.

SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.

TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

OFENSA REFLEXA.

MULTA PUNITIVA.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

AUSÊNCIA.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. [...] III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias.

Precedentes.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC). (ARE 1122922 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-09-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019) Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

NATUREZA DA ATIVIDADE PRESTADA PELA RECORRENTE.

CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA.

SÚMULA 279/STF.

PRECEDENTES. […] 2.

O valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade das multas punitivas se revela quando arbitradas acima do montante de 100%. 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1078750 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018) Desse modo, tendo em vista que a multa prevista no dispositivo legal é de 50% do valor do imposto, não há abusividade na cobrança.

Todavia, melhor no julgamento do Tema 214 pelo STF, restou firmada a seguinte tese: Tema 214: I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

Já com relação ao tema 816, verifica-se que a sessão de julgamento ocorreu no dia 26/02/2025 e, por maioria, o STF decidiu, dentre outras coisas, que “2.

As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”, entretanto, tal acórdão ainda não transitou em julgado.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento sólido quanto ao caráter confiscatório das multas moratórias em montante superior a 20% do débito.

Desse modo, tendo em vista que o art. 25, §1º da Lei nº 3.112/1983 prevê sanção de 30% (trinta por cento) calculada sobre o valor do crédito não pago no vencimento, é necessário reconhecer o caráter confiscatório da multa e determinar a sua redução para o patamar decidido pelo STF.

Da Atualização Monetária Por fim, a excipiente sustentou a inconstitucionalidade da atualização do débito praticada pelo Município de Vitória, uma vez que o valor dos juros e da correção monetária é superior ao da taxa SELIC, e, portanto, em desacordo com o decidido pelo STF no Tema 1.062.

Nesse sentido, ressaltou que o art. 1º da Lei Municipal nº 5.248/2000 prevê que a atualização monetária dos valores inscritos em dívida ativa ocorrerá com base no IPCA-E, enquanto o art. 3º da Lei Municipal nº 4.452/1197 estabelece a aplicação de juros de mora de 1% ao mês, a partir da ocorrência do fato gerador.

Assim, tendo em vista que a soma de tais índices supera a taxa SELIC, o crédito seria inexigível.

No que se refere a tese firmada no Tema nº 1.062 do STF, restou decidido que: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Financeiro.

Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora.

Créditos tributários.

Percentual superior àquele incidente nos tributos federais.

Incompatibilidade.

Existência de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1.

Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários. 2.

Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 3.

Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (ARE 1216078 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019) Portanto, em tal oportunidade o STF decidiu que os estados e o distrito federal podem fixar seus índices de correção monetária e juros de mora, desde que não ultrapasse àquele previsto pela União Federal para o mesmo fim.

Ressalta-se que, quanto aos entes municipais, o Supremo Tribunal Federal submeteu à sistemática de repercussão geral o Recurso Extraordinário nº 1346152, que deu origem ao tema nº 1.217, ainda pendente de julgamento.

Todavia, a exceção de pré-executividade só é cabível para análise das questões que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador, ou que não demandem dilação probatória.

Ocorre que para verificar se os juros e a multa aplicados pela Fazenda Municipal superam o valor da taxa Selic é necessária a realização de provas que não constam no feito executivo.

Tal entendimento é, inclusive, adotado pelo TJ-ES para os casos no qual se discute a aplicação do Tema nº 1.062 nas demandas em face da Fazenda Estadual, vejamos: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC.

DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1) Agravo de instrumento interposto por Agromon Produtos Agropecuários Ltda. - ME contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual a agravante sustenta inconstitucionalidade da aplicação de índice de correção monetária superior à Taxa Selic e pleiteia a revisão do valor estampado na CDA n.º 5536/2018.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exceção de pré-executividade para questionar a aplicação de índice de correção monetária superior à Selic; (ii) determinar se o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo efetivamente ultrapassa a Selic, conforme a tese firmada pelo STF no Tema n.º 1062.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3) A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, conforme a Súmula n.º 393 do STJ.

No caso, a alegação de que o índice de correção utilizado pelo Estado supera a Selic carece de prova pericial, sendo necessária a dilação probatória, o que inviabiliza o uso dessa via processual. 4) A tese firmada no Tema 1062 do STF permite que os estados legislem sobre índices de correção monetária, desde que não excedam os percentuais estabelecidos pela União.

Entretanto, nos autos não há comprovação de que o índice aplicado pelo Estado do Espírito Santo ultrapasse a Selic, sendo necessária prova técnica para confirmar essa alegação. 5) A via adequada para a produção da prova pericial e análise exauriente das questões levantadas pelo agravante é a ação anulatória, e não a exceção de pré-executividade.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6) Recurso desprovido. 7) Tese de julgamento: 1.

A exceção de pré-executividade é incabível para discutir alegações que demandem dilação probatória, como a verificação de excesso de correção monetária por índice superior à Selic. 2.

A aferição de índices de correção monetária superiores à Selic, previstos em legislações estaduais, requer prova pericial, não sendo possível sua discussão em sede de exceção de pré-executividade. […] (Ag.

Inst.: 5004332-86.2024.8.08.0000, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, Julgado em: 13/02/2025); AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – VRTE E JUROS – SELIC – RECURSO DESPROVIDO 1.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, mas seu objeto é limitado às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória. 2. É necessária a produção de prova para se verificar se a correção monetária dos créditos tributários estaduais por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importa em atualização superior àquela determinada pelo índice SELIC, o que torna incabível a alegação da matéria por meio de exceção de pré-executividade. 3.

Recurso desprovido. ( Ag.

Inst.: 5000986-69.2020.8.08.0000, Relator: Des.

Fabio Clem de Oliveira, Câmaras Cíveis Reunidas, Julgado em: 06/08/2021).

Assim, verifica-se não ser cabível a análise da questão pela via pretendida, uma vez que é fundamental a realização de prova para verificar se a atualização monetária que incidiu foi superior ou não à taxa Selic.

Ante todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade para determinar a redução do valor da multa moratória prevista no art. 25, §1º da Lei Municipal nº 3.112/1983 para o patamar de 20% (vinte por cento), na forma da jurisprudência do STF.

CONDENO o Município de Vitória ao pagamento de honorários advocatícios que, com base no art. 85, §2º e §3°, inciso I do CPC, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela excipiente.

Intimem-se.

Decorrido o prazo legal, com ou sem manifestação, voltem-me conclusos.

ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES Juíza de Direito Documento assinado eletronicamente pelo Juiz de Direito